کتاب ارشاد الطالب الی تعلیق المکاسب

..........
______________________________
عن قابلیة الانتفاع حتی بالإضافة إلی البطن الموجود و الا سقطت مالیتها فلم یجز بیعها باعتبار عدم مالیتها.
و الحاصل ان المراد صیرورة العین بحیث لو انتفع البطن الموجود بها یکون الانتفاع بها من قبیل إتلافها کصرف الجذوع البالیة فی الإحراق فلا تبقی عین حتی تنتفع بها البطن اللاحق و القرینة علی کون المراد ذلک ما یذکره (ره) من دوران الأمر فی هذه الصورة بین أمور ثلاثة الأول ان لا یتصرف البطن الذی تکون العین ملکهم فعلا بل تبقی العین بحالها حتی تتلف الثانی انتفاع البطن الموجود بها بإتلافها کما فی الحیوان المذبوح بأکله و فی الجذوع البالیة و الحصیر الخلق بالإحراق و الثالث بیعها و شراء ما یکون قابلا للانتفاع حتی بالإضافة إلی البطون اللاحقة.
ثم ذکر أولا ان جواز البیع فی هذه الصورة لیس باعتبار قیام دلیل خاص علیه بل باعتبار قصور المقتضی و عدم الدلیل علی عدم جواز بیع الوقف فی مثل هذه الحالة فإن عدم جواز بیع الوقف لم یعم الفرض و روایة عدم جواز شراء الوقف منصرفة الی ما یکون قابلا لانتفاع البطن اللاحق من العین مع انتفاع البطن الموجود منها و روایة الوقوف علی حسب ما یوقفها أهلها ناظرة إلی إمضاء الوقف بما رسمه الواقف و عدم جواز بیعه لیس مما رسمه بل هو حکم شرعی کما مر بل لو کان إبقاء العین مما رسمه الواقف کان رسم الواقف و اشتراطه فی صورة قابلیة العین للانتفاع.
و حیث کان لقائل أن یقول إذا لم یکن دلیل علی جواز البیع و منعه تصل النوبة الی الأصل العملی و هو استصحاب عدم جواز بیع الوقف ذکر ثانیا تردید الأمر فی هذه الصورة بین أمور ثلاثة ثالثها جواز البیع و شراء ما یصلح للبقاء و جزم ببطلان

نعم یمکن ان یقال إذا کان الوقف مما لا یبقی (1).
______________________________
الأولین لیتعین الثالث فلا تصل النوبة الی الأصل العملی و أضاف إلیه عدم جریان الاستصحاب المزبور فی نفسه بدعوی انه لو فرض عدم الجواز فعلا لکان هذا منعا جدیدا غیر المنع السابق فان المنع السابق کان فی ضمن وجوب رعایة الحقوق للبطون اللاحقة فلم تبق تلک الحقوق بعد سقوط العین عن قابلیة الانتفاع بها کما تقدم.
(1) أقول ظاهر کلامه فرض الخراب فی الوقف الخاص و من الظاهر العین الموقوفة فیه باعتبار عدم القرینة العامة علی اشتراط إبقاء الوقف ببدلها لو وصلت الی حد یکون انتفاع البطن الموجود منها بإتلافها و الوقف یقتضی جواز الانتفاع بها فعلا و إذا لم یمکن الانتفاع بها بوجه تبقی العین للبطون الآتیة یجوز للبطن الموجود ذلک الانتفاع کأکل الحیوان المذبوح و جعل الجذوع البالیة وقودا کما یجوز لهم بیعها و بالبیع أو الإتلاف ینتهی أمد الوقف و لا یحتاج البیع إلی إذن المتولی للبطون الآتیة لأن مع عدم قابلیة العین للبقاء مع انتفاع البطن الموجود لا یثبت للبطن اللاحق حق فی الثمن لیشتری بها ما یکون وقفا للبطون کما لا یمنع الوقف عن بیع البطن الموجود لکون العین ملکهم علی الفرض.
إذا کانت العین ملکا طلقا للبطن الموجود بحیث یترتب علیه جواز إتلافها أو بیعها و اختصاص الثمن للبطن المزبور یکون ذلک بعینه ما تقدم من صاحب الجواهر من انتهاء الوقف و انحلاله بجواز البیع فیرد الاشکال المتقدم من أنه لو فرض بقاء العین الی زمان البطن اللاحق کما إذا لم یبعها البطن الموجود و لم ینتفعوا بها و لو بإتلافها لزم ان لا تکون العین ملکا للبطن اللاحق بل ملکا لورثة البطن الموجود و لعله

و مما ذکرنا یظهر ان الثمن علی تقدیر البیع (1)
______________________________
الی ذلک أشار بقوله فتأمل.
و لکن الظاهر عدم انحلال الوقف بالحکم بجواز البیع حیث انه لو انحل الوقف بجوازه لرجعت العین الی ملک الواقف و لا تکون ملکا للبطن الموجود أیضا فإن ملکیتهم قد حصلت بالوقف و بانتهائه و انحلاله تنتهی الملکیة.
و الحاصل ان الملکیة المجعولة للبطن اللاحق بمقتضی الوقف التملیکی علی تقدیر بقاء العین الی زمانهم و إذا فرض عدم حصول المجوز للبیع تبقی العین الی زمانهم بفساد البیع علی تقدیره و اما إذا فرض جواز بیعها أو إتلافها فباعها البطن الموجود لا تبقی عین و یکون الثمن ملکا للبطن الحاضر و اما إذا لم یبعها البطن الموجود و لم تتلف و بقیت الی زمان البطن اللاحق تکون ملکا لهم و علی الجملة یکون انحلال الوقف بالبیع أو الإتلاف فیما إذا لم یکن فی البین اشتراط إبقاء الوقف مهما أمکن و لو بمالیته فتدبر.
(1) تعرض (ره) فی المقام لأمور: الأول انه مع بیع العین الموقوفة لا یختص البطن الموجود بالثمن بل الثمن یکون ملکا للبطون علی حد ملک المعوض لهم و لذا لا یحتاج البدل فیما کان قابلا للانتفاع مع بقاء عینه الی إنشاء الوقف بل یکون ملکا للبطون علی حد المعوض بمقتضی المبادلة و مع عدم کون البدل قابلا للانتفاع مع بقاء عینه یشتری به ما یکون قابلا للانتفاع کما ذکر.
و ذکر (ره) فی وجه ذلک کله ما توضیحه ان العین الموقوفة ملک فعلی للبطن الموجود لکن لا بملکیة مطلقة بل الملکیة للبطن الموجود موقتة من حیث المنتهی بحال حیاتهم و لذا لا یجوز فی الوقف الخاص نقل العین الی الغیر بإعطاء ملکیتها

..........
______________________________
الأبدیة کما لا یجوز لهم اجارة العین بأزید من مدة حیاتهم الا فضولا بخلاف مالک العین بالملکیة المطلقة فإنه یجوز له ان یتصرف فی ماله بإعطاء ملکیته الأبدیة للغیر و إجارته بمدة تزید علی مدة حیاته فان ذلک مقتضی الملکیة المطلقة الثابتة له.
و الحاصل ان العین فی الوقف الخاص ملک للبطن الموجود فعلا و ملک شأنی للبطن للاحق بمعنی ان العین تصیر ملکا فعلیا للبطن اللاحق بعد انقضاء البطن الموجود بملکیة یتلفوها من الواقف الی بمقتضی جعله لا من البطن الموجود کما فی موارد الإرث و علی ذلک فان کانت العین الموقوفة ملکا فعلیا للبطن الموجود یکون بدل العین بمقتضی المعاوضة کذلک حیث لو أمکن عدم قیام البدل مقام العین کما ذکر بان لا یکون البدل ملکا شأنیا للبطن اللاحق لأمکن ان لا یکون ملکا فعلیا للبطن الموجود.
ثم ان الحکم بکون البدل ملکا فعلیا للبطن الموجود و شأنیا للبطن اللاحق اولی مما ذکروه فی دیة العبد الموقوف المقتول حیث قالوا ان الدیة تکون ملکا للبطن الموجود و البطن اللاحق علی قرار الوقف و وجه الأولویة ان الدیة بدل شرعی حکم بها بعد تلف العین فیمکن ان یختص بالبطن الموجود.
و کذلک بدل العین الموقوفة أولی بعدم الاختصاص للبطن الموجود مما ذکروه فی تلف العین المرهونة حیث قالوا ان بدل تلک العین یکون رهنا.
و وجه الأولویة انه یمکن ان یقال ان العین المرهونة کانت رهنا بما انها ملک للمالک المدیون و قد فرض زوال ملک المدیون عن العین فیمکن ان یزول الرهن عنها من غیر ان یتعلق بالبدل بخلاف الملک الشأنی للبطن اللاحق حیث انه تعلق بالعین لا بما أنها ملک للبطن الموجود بل بما أن الملکیة المزبورة کالملکیة الفعلیة للبطن

..........
______________________________
الموجود مجعولة بجعل الواقف و إنشائه و کل من الملکیتین موقتة کما تقدم.
أقول کل ذلک حسن و لکنه (ره) غفل عن نکتة واحدة و هی انه لا معنی للملک الشأنی فی المقام الا ان العین علی تقدیر بقائها إلی زمان انقضاء البطن الموجود تصیر ملکا فعلیا لذلک البطن و ان الملکیة الموقتة للبطن الموجود فی هذا الفرض فقط و اما علی تقدیر تلف العین أو إتلافه حقیقة أو حکما بحیث لا تبقی الی زمان انقضاء البطن الموجود فلم یجعل للبطن اللاحق ملکیة و لا تکون ملکیة البطن الموجود فی فرض تلف العین محدودة موقتة و لذا لا یکون البطن الموجود ضامنا للبطن اللاحق فیما إذا انتفعوا بالعین المخروبة بإتلافها کجعل الجذوع البالیة وقودا.
و علی ذلک فإن أتلفوا العین ببیعها مع جواز البیع فلا یکون للبطن اللاحق ملکیة لیدخل البدل فی ملکهم نعم إذا بقیت العین و لم یتصرف فیها البطن الموجود أصلا حتی وصلت العین الی البطن اللاحق تکون ملکا لهم فلا حظ و تدبر.
الثانی- انه لا یجری علی البدل حتی فیما إذا کان قابلا لانتفاع البطون مع بقاء عینه حکم الوقف الابتدائی من عدم جواز بیعه بل یجوز معاوضته بعین اخری مع صلاح البطون فان عدم جواز البیع حکم شرعی بالإضافة إلی الوقف الابتدائی أی ما یکون وقفا بإنشاء الواقف و لا یعم ما کان وقفا بالمبادلة و لو کان عدم جواز البیع باعتبار الاشتراط من الواقف فلا ینبغی الریب فی ان الاشتراط بالإضافة الی ما إنشاء الوقف له و لا یجری فی بدله.
الثالث- انه لا یجب شراء مماثل الوقف بحسب العنوان بل یجوز شراء کل ما

..........
______________________________
یکون صالحا لانتفاع البطون مع رعایة صلاحهم و الوجه فی ذلک ما تقدم من عدم کون العین الموقوفة ملکا طلقا للبطن الموجود بل یتعین بیعها و شراء ما یکون قابلا لانتفاع البطون مع بقاء عینه و لو لم یکن البدل داخلا فی عنوان المبدل و مماثلا له.
و لکن ذکر فی محکی التذکرة ان الوقف مع وصوله الی حد الخراب یباع و یصرف ثمنه فی جهة الوقف و یکون صرفه فیها بشراء المماثل مع إمکانه و مع عدمه یشتری ما یجوز الانتفاع به مع بقاء عینه و ان لم یمکن ذلک ایضا یدفع الثمن الی الموقوف علیهم الموجودین یتصرفون فیه بما شاء و علل شراء المماثل مع إمکانه و شراء مطلق ما یصح وقفه مع عدم إمکانه بالجمع بین غرض الواقف و هو انتفاع البطون و العمل باشتراط إبقاء العین حیث ان شراء المماثل إبقاء للعین بحسب نوعها و احتمال لزوم إبقائها بشخصها غیر صحیح لاستلزامه فی الفرض فوت غرضه بتمامه کما ان احتمال عدم لزوم الشراء أصلا بأن یدفع الثمن الی البطن الموجود فیتصرفون فیه بما شاءوا ایضا غیر صحیح لأنه إخراج للعین أو بدلها عن ملک البطون اللاحقة مع استحقاقهم تلک العین مع عدم وجودهم فعلا کاستحقاق الموجودین.
و ذکر المصنف (ره) فی عدم اعتبار شراء المماثل أمرین أحدهما انه لم یظهر ان شراء المماثل أقرب الی غرض الواقف فان غرضه یختلف و لا یقف علی حد مثلا ربما یکون غرضه الانتفاع بثمرة البستان و إذا لم یمکن الانتفاع لغور مائه و دار الأمر بین شراء بستان لا ینتفع الموقوف علیهم بثمرته بل یصل إلیهم قیمته و بین شراء ملک أخر یصل إلیهم اجرة منفعته فلا وجه للقول بان شراء البستان أقرب الی غرض الواقف خصوصا إذا کان الملک الآخر أکثر نفعا.

..........
______________________________
و ثانیهما انه لا دلیل علی وجوب رعایة غرض الواقف بل اللازم اتباع الوقف علی النحو الذی رسمه الواقف و إذا کان غرض الواقف خارجا عن مدلول إنشائه و وقفه فلا یعمه قوله (ع) الوقوف علی حسب ما یوقفها أهلها.
و الحاصل ان غایة ما یمکن ان یقال فی المقام ان العین المخروبة لا تخرج عن ملک البطون و مقتضی ذلک ان لا یجوز للبطن الموجود الانتفاع من الوقف بإتلافها کجعل الجذوع البالیة وقودا بل یتعین علی تقدیر إرادتهم الانتفاع تبدیلها بشراء ما یصلح لانتفاع البطون سواء کان مماثلا للعین الموقوفة أم لا کما هو مقتضی إطلاق دلیل حل البیع و نفوذه بعد إحراز جواز بیع تلک العین فیکون المقام نظیر ما إذا أحرز جواز بیع المصحف و شک فی اعتبار إسلام مشتریه کما لا یخفی.
أقول لو کان المتبع مدلول الوقف فقد ذکرنا ان مدلوله ثبوت الملکیة للبطن اللاحق علی تقدیر بقاء العین الی زمانهم مع إمکانه و إذا فرض وصول العین من الخراب الی حد لم یمکن إبقاء العین للبطن اللاحق مع انتفاع البطن الموجود لم یکن علی البطن الموجود إلزام بإبقاء العین من ناحیة رسم الواقف و لا من ناحیة الشارع فیجوز للبطن الموجود إتلاف عینه أو نقله الی الغیر مجانا أو مع العوض و بکل منهما ینتفی التقدیر الذی جعل الملکیة للبطن اللاحق علی ذلک التقدیر فیختص الثمن بالبطن الموجود فلا یجب علیهم شراء البدل فضلا عن صیرورته وقفا بمجرد الشراء.
نعم إذا أمکن إبقاء بعض الوقف ببیع بعضه و صرف ثمنه علی الباقی تعین ذلک لان إلزام الواقف بالإضافة إلی البعض و نهی الشارع عن بیع کله بحاله هذا کله فیما لم یکن فی البین قرینة عامة علی إبقاء الوقف مهما أمکن کما فی الوقف العام و الا تعین

ثم ان المتولی للبیع هو البطن الموجود (1)
______________________________
شراء البدل.
(1) ذکر (ره) ان المتولی للبیع هو البطن الموجود مع الحاکم الشرعی حیث انه ولی علی البطون اللاحقة و لیست للناظر الی الوقف ولایة بالإضافة إلی بیع العین الموقوفة حیث ان النظارة المجعولة له منحصرة بالأمور الراجعة إلی صورة بقاء العین و إبقائها.
و یمکن ان یقال ان البیع راجع الی الناظر و لا یکون للبطن للموجود و لا الحاکم الشرعی مع الناظر الی الوقف أمر حیث انه منصوب من قبل الواقف للأمور الراجعة إلی الوقف و بیعه و شراء البدل من تلک الأمور.
و دعوی عدم شمول حق النظارة للتصرف فی العین بإخراجها عن ملک البطون فی صورة جوازه شرعا لم یعلم وجهها بعد کون ذلک من تلک الأمور نعم لا یبعد سقوط نظارته بالإضافة إلی البدل مع إمکان القول ببقاء نظارته حتی بالإضافة إلی البدل.
أقول بعد ما ذکرنا ان العین الموقوفة ملک البطن الموجود فعلا و لهم نفی التقدیر الذی تصیر معه العین فی المستقبل ملکا للبطن اللاحق فلا معنی لدخالة الناظر فی نفی ذلک التقدیر من البطن الموجود سواء کان ذلک النفی بإتلاف العین حقیقة أو حکما بالبیع و نحوه.
نعم فیما إذا کانت فی الوقف قرینه و لو کانت عامة علی إبقاء الوقف بأی وجه أمکن و لو ببیع العین الموقوفة و إبدالها کما فی الوقف الصرفی أو الانتفاعی یکون ذلک للمتولی من قبل الواقف و مع عدمه یرجع الی الحاکم الشرعی حیث ان ابدال