کتاب ارشاد الطالب الی تعلیق المکاسب

و فی جوازه للواقف مع جهالة استحقاق الموقوف علیهم إشکال (1)
______________________________
(1) أقول لا یبعد جواز بیع الدار التی یسکنها المطلقة بالأقراء باعتبار أن جهالة مدة عدتها مع عدم اختلافها بکثیر لا یوجب اتصاف البیع بکونه غرریا و اما فی مثل المقام فلا ینبغی التأمل فی صدق الغرر فی البیع باعتبار الجهل بزمان استحقاق تسلم العین بمنافعها مع احتمال الاختلاف فیه بفاحش و لا یقاس مورد الکلام ببیع الدار مع کونها مستأجرة فی جواز البیع غایة الأمر یثبت الخیار لمشتریها مع جهله بالحال لان مورد الإجارة باعتبار معلومیة زمان الإجارة لا یوجب غررا فی البیع بخلاف المقام و لکن مع ذلک دلیل النهی عن بیع الغرر لا یزید علی سائر العمومات و المطلقات التی یرفع الید عنهما بالخاص ان المقید.
و ما رواه المشایخ فی الصحیح عن الحسین بن نعیم الصحاف ظاهر فی صحة البیع مع جهالة استحقاق المشتری تسلم العین بمنافعها قال سألت أبا الحسن موسی (ع) عن رجل جعل داره سکنی لرجل أیام حیاته أو جعلها له و لعقبه من بعده هل هی له و لعقبه من بعده کما شرط قال نعم قلت له فان احتاج ببیعها قال نعم قلت فلینتقض بیع الدار السکنی قال لا ینتقض البیع السکنی کذلک سمعت ابی یقول قال أبو جعفر (ع) لا ینتقض البیع الإجارة و لا السکنی و لکن تبیعه علی ان الذی اشتراطه لا یملک ما اشتراه حتی تنقضی السکنی کما شرط.
و لا یخفی عدم اختلاف الوقف المنقطع و السکنی بناء علی ان الأول کالثانی فی بقاء العین علی ملک مالکها الأول کما ان إطلاق الروایة و عدم الاستفصال فیها عن بیع الدار ممن جعل له سکناها أو من غیره جواز البیع فی کلا الفرضین فلا وجه للتفصیل

..........
______________________________
بین البیع منه أو من غیره.
نعم مع الإغماض عنها فقد یذکر هذا التفصیل باعتبار عدم کون البیع ممن جعل له السکنی غررا و لو باعتبار انضمام السکنی حیث ان استحقاق المشتری فیه العین بمنافعها محرز و کذا الحال فیما إذا باع الواقف العین ممن انتقل إلیه منفعة العین عن الموقوف علیه و لکن هذا التفصیل غیر صحیح باعتبار کون البیع فی نفسه کالفرض الثانی غرریا الا تری انه لا یمکن الالتزام بصحة البیع فیما إذا کانت صبرتان مختلفتان فی الکیل و قد علم کیل مجموعهما و قد وهب المالک إحداها من أحد ثم أراد بیع الثانیة منه بلا کیل فإنه لا یرتفع الغرر عن البیع بالهبة السابقة.
نعم إذا کان انتقال المنفعة إلی الواقف ثانیا و أراد الواقف بعد ذلک بیعها بمنافعها فلا مورد للمناقشة کما أنه لا مورد لها فیما إذا اجتمع الموقوف علیه و الواقف علی المعاوضة فیکون العوض موزعا علی العین و المنفعة و یلزم کون المعاوضة بعنوان الصلح لان غیره و منه البیع لا یتضمن نقل کل من العین و المنفعة استقلالا.
أقول إذا کان الوقف المنقطع محکوما بالصحة فیحکم ببطلان بیعه سواء قیل ببقائه علی ملک الواقف أو دخوله فی ملک الموقوف علیهم أخذا بما دل علی عدم جواز شراء الوقوف و لا موجب لدعوی انصرافه الی الوقف المؤبد بعد کون الوقف المنقطع کالوقف الانتفاعی وقفا مع بقاء العین فیهما علی ملک مالکها و الصحیحة المزبورة لا تعم الوقف المزبور لعدم دخوله فی عنوان السکنی.
نعم لا بأس بالعمل بالصحیحة فیجوز البیع مع السکنی حتی فیما إذا کانت السکنی محدودة بعمر أحدهما کما هو موردها.

و کذا لو باعه من انتقل الیه (1).
و مما ذکرنا یظهر وجه التأمل (2)
______________________________
و اما فی الوقف المنقطع فلا یجوز البیع و لا المصالحة و غیرها من المعاملات الناقلة للعین فان الوقف لا یباع و لا یوهب و لیس النهی فیه مختصا بالبیع و مما ذکرنا یظهر الحال فیما ذکر (ره) من أن المعاملة لو کانت مرکبة من نقل العین من طرف الواقف و نقل المنفعة من قبل الموقوف علیهم بطور المصالحة لیکون العوض موزعا علیهما صحت لا یمکن المساعدة علیه.
اللهم الا ان یقال بانصراف النهی عن بیع الوقف عن الفرض و هو بیعه زمان البطن الأخیر کما یأتی.
(1) أی یجری فی بیع العین ممن انتقل الیه حق الموقوف علیهم ما تقدم فی بیعها من الموقوف علیهم من احتمال عدم الجواز لأن معرفة المجموع المرکب من ملک البائع و حق المشتری لا یوجب خروج البیع عن کونه غرریا.
و لا یخفی أن حکمه (ره) بالصحة أو لا ثم احتمال عدم الجواز ثانیا یختص بما إذا أراد الواقف بیع العین من البطن الأخیر أو ممن انتقل الیه حق هذا البطن و اما إذا أرید بیعها من البطن الأول أو الوسط أو ممن انتقل الیه حق أحدهما فلا یجوز البیع المزبور لان خروج حق البطن الأخیر عن المعاملة مع جهالته یوجب الغرر فی البیع.
(2) الظاهر ان مراده (ره) مما ذکره هو لزوم کون المعاملة بطور المصالحة و أن نقل العین مع الجهالة بمدة استحقاق الموقوف علیهم غرری سواء بیع ممن انتقل الیه حق الموقوف علیهم أو من غیره.

کما یدل علیه کلامه المحکی عنه فی مسألة السکنی (1) صح ما ذکره لإمکان سقوط الحق بالإسقاط بخلاف المال (2)
______________________________
أی یدل علی جواز البیع مع اتفاقهما کلامه المحکی فی السکنی و لعل وجه دلالته أنه إذا جاز بیع المالک بالإضافة إلی العین خالیة عن المنفعة کما هو مقتضی عدم رضا الساکن الذی هو مالک المنفعة أو الانتفاع جاز ایضا فیما کان البین رضاه فإنه لا یحتمل دخل عدم رضاه فی جواز بیعها.
(2) أقول لم یحرز ان الثابت فی السکنی للساکن حق بحیث یقبل الاسقاط منه بل من المحتمل ان یکون الثابت بها مجرد جواز الانتفاع بالسکنی و کذلک الأمر فی بعض موارد الحبس بان یحبس العین للانتفاع بها و علی ذلک فیجوز للساکن أو المحبوس له المصالحة مع المشتری بان لا ینتفع بالعین فلا یجوز لهم بعد المصالحة مزاحمة المشتری فی الانتفاع بالعین مدة التحبیس أو السکنی عملا بقصد المصالحة.
و عدم جواز الانتفاع بهذا العنوان لهما لا ینافی جواز الانتفاع بها الثابت لهما قبل هذه المصالحة نظیر ما إذا حلف الساکن أو المحبوس له بترک الانتفاع کما لا یخفی.
و الحاصل ان المستفاد من مجموع الروایات ان الحبس و السکنی و العمری من العناوین المنشأة و یکون اختلافها بالإنشاء و یتفق بعضها مع بعض فی النتیجة و جل الأحکام فان بالحبس ینشأ عنوان الحبس الذی لا یکون العین خارجة عن ملک مالکها بان یکون منافعها ملکا لذلک الغیر أو ینتفع الغیر بها أو یصرف منافعها أو ینتفع بها مطلقا أو ما دام العین باقیة أو الی مدة و اما السکنی فهو إنشاء جعل سکنی الدار للغیر بان یسکن فیها مطلقا أو الی المدة و اما العمری و هی جعل الانتفاع بالعین ما دام أحدهما فی مقابل

و علی الثانی فلا یجوز (1) و علی الثالث فلا یجوز (2)
______________________________
الرقبی و هو جعل الانتفاع بالعین فی زمان و علی ذلک فان کان، مفاد أحدها مجرد الانتفاع فلا یحرز فیه حق قابل للإسقاط بل یجوز المصالحة بنحو ما تقدم و ان کان مفادها تملک المنفعة فیجوز التصرف فیها کما لا یخفی.
(1) عدم جواز البیع للواقف ظاهر فان علی الثانی یدخل العین الموقوفة فی ملک الموقوف علیهم مستقرا بحیث ینتقل العین من البطن الأخیر إلی ورثتهم بالوارثة و اما عدم جواز البیع للموقوف علیهم ففیه منع ظاهر لان اشتراط الواقف إبقاء العین بغرض وصولها الی البطن اللاحق و کذلک النهی عن بیع الوقف ینصرف الی ذلک و إذا فرض انتهاء البطون و وصول العین بید البطن الأخیر کما هو الفرض فلا یبقی منع عن بیعهم لا عن الواقف و لا عن الشارع فتدبر.
(2) ای علی القول بدخول العین فی ملک الموقوف علیهم من غیر استقرار بان یرجع العین الی الواقف بعد انقضاء البطن الأخیر یکون عدم جواز بیع الموقوف علیهم ای البطن الأخیر ظاهرا لاشتراط الواقف علیهم إبقاء العین و لو لرجوعها الیه و کذا الحال فی النهی الشرعی و اما عدم جواز بیعها للواقف باعتبار عدم ملکه العین فعلا و لا یفیده اجازة البطن الأخیر لأنه یعتبر ان یکون المجیز سلطانا علی بیع المال و البطن المزبور لیس کذلک نعم إذا قلنا بالصحة فی مسألة من باع شیئا ثم ملکه کان بیع الواقف الواقع حال وجود البطن الأخیر محکوما بالصحة بعد انقراضهم.
ینبغی فی المقام التعرض لأمور منها انه یکون الوقف من المنقطع آخره أو المنقطع الأول أو الوسط و لعل المشهور علی صحة الأول و بطلان الثانی و علی بطلان

..........
______________________________
الثالث بالإضافة إلی الوسط و ما بعده و قوی السید الیزدی (ره) صحة المنقطع الأول أیضا بالإضافة إلی الوسط و ما بعده و صحة المنقطع الوسط بالإضافة إلی الأول و الأخیر بدعوی ان الوقف المنشأ فی المقام نظیر الوقف علی ما یصح علیه الوقف و ما لا یصح علیه فی عرض واحد کما إذا قال وقفت الضیعة علی العلماء و من سیولد لزید من الأولاد حیث ان الوقف یصح فی نصفه بالإضافة إلی العلماء و یبطل فی نصفه الآخر و دعوی انحلال الوقف فی فرض الجمع دون الوقف المنقطع الأول أو الوسط لا یمکن المساعدة علیه و الا لما صح الوقف بالإضافة إلی الأول أیضا فی المنقطع الوسط.
لا یقال الحکم بالتبعیض فی الصحة فی المنقطع الأول أو الوسط یوجب التعلیق فی الوقف بان یکون المال وقفا علی تقدیر انقضاء ذلک الأول أو الوسط.
فإنه یقال التعلیق الموجب للبطلان فی العقود و الإیقاعات ما إذا کان إنشاء الوقف معلقا و اما إذا کان إنشائه مطلقا و کان التعلیق لازم التبعیض فی الحکم بالصحة فلا یضر نظیر الغرر الحاصل للبیع من الحکم بالتبعیض کما إذ باع ماله و مال غیره بثمن معلوم فلا یوجب الغرر فی الثمن الحاصل من الحکم ببطلان البیع بالإضافة الی مال الغیر الغرر فی إنشائه و علی ذلک فیبقی المقدار المحکوم بالبطلان من الوقف علی ملک الواقف فله نمائه.
أقول لا ینبغی الریب فی عدم انحلال الوقف بالإضافة إلی الموقوف علیهم أی البطون بخلاف انحلاله بالإضافة إلی أفراد البطن الواحد من الموقوف علیهم و إذا قال وقفت الضیعة علی أولاد زید و أولاد بکر و أراد ما ظاهره من کون نصف الضیعة

..........
______________________________
وقفا لأولاد زید و نصفها الآخر لأولاد الآخر فلا یوجب بطلان الوقف بالإضافة إلی نصفها بطلانه بالإضافة إلی النصف الآخر بخلاف ما إذا کان الوقف للبطون و حکم بفساده بالإضافة إلی بطن فإنه لو حکم ببطلان الوقف بالإضافة إلی البطن الأول کما فی المنقطع الأول یخرج الوقف المزبور من عموم الوقوف علی حسب ما یوقفها أهلها من الأول فالحکم بدخوله ثانیا بعد انقضاء البطن المزبور موقوف علی جواز التمسک بالعام فیما إذا خرج فرد منه فی زمان.
بخلاف المنقطع الوسط فإنه لا موجب لرفع الید عن العموم المزبور ابتداء فیعمه العموم المزبور ما دام البطن الأول موجودا و بعد انقضائه یرجع الی ملک الواقف أو ورثته عند موته.
و الحاصل ما ذکره (ره) مبنی علی جواز التمسک بالعام فیما إذا خرج فرد منه من الأول أو الوسط فی زمان و شک فی دخوله فی العموم المزبور بعد ذلک الزمان و الا فالوجه ما هو المنسوب الی المشهور و اللّٰه العالم.
الثانی قد تقدم أنه یجوز ان یشترط فی الوقف بیع العین الموقوفة أو بعضها للموقوف علیهم بان یکون ثمنه لهم و اما اشتراط بیعها أو بیع بعضها للواقف کذلک فهو غیر جائز بل یوجب الاشتراط المزبور بطلان الوقف بشهادة صحیحة إسماعیل بن الفضل قال سألت أبا عبد اللّٰه (ع) عن الرجل یتصدق ببعض ما له فی حیاته فی کل وجه من وجوه الخیر و قال ان احتجت إلی شی‌ء من المال فأنا أحق به تری ذلک له فی حیاته فإذا هلک الرجل یرجع میراثا أو یمضی صدقة قال یرجع میراثا علی أهله حیث ان ظاهر قوله (ع) یرجع میراثا علی أهله الإرشاد إلی بطلان الوقف المزبور و الا فلو کان

..........
______________________________
الوقف تاما لما عاد المال إلی أهله میراثا و حمله علی ما إذا تحقق احتیاج واقفه و عود المال الیه ثم موته کما عن السید الیزدی (ره) کما تری فإنه لم یستفصل الامام (ع) بطر و الحاجة علیه و عدمه بل حکم بکون المال میراثا و التعبیر بالرجوع مع بطلان الوقف من الابتداء بلحاظ نظر الواقف حیث کان یری انعقاد الوقف.
و مما ذکرنا یظهر فساد ما افاده (ره) من الحکم بصحة الشرط المزبور أخذا بقوله (ع) الوقوف علی حسب ما یوقفها أهلها و ان مرجع الاشتراط المزبور وقف المال ما دام کونه غنیا فیکون الوقف مع الشرط المزبور من الوقف المنقطع حیث لا فرق فی الوقف المنقطع بین کون انقطاعه لاعتبار وصف فی الموقوف علیهم بان یقف المال علیهم ما دام کونهم عدولا و بین اعتبار وصف فی الواقف.
أقول الوارد فی السؤال ان احتجت إلی شی‌ء من المال فأنا أحق به یعم ما إذا کان المراد عود الوقف الی الملک و انتهائه عند طرو حاجته الیه و ما إذا کان المراد سلطانه علی المال بالتصرف فیه ببیعه لنفسه أو صرف غلته لنفسه کسائر الملاک و مقتضی إطلاق الجواب بطلان الوقف فی جمیع ذلک و بهذا یرفع الید عن عموم الوقوف علی حسب ما یوقفها أهلها و لکن یمکن المناقشة فی ذلک ان المفروض فی الروایة عنوان الصدقة و الوقف بقصد التقرب فالتعدی إلی الوقف المجرد لا یخلو عن الاشکال لاحتمال ان یکون هذا الحکم باعتبار کون الوقف للّٰه.
نعم فی المروی عن دعائم الإسلام من أوقف أرضا ثمّ قال ان احتجت إلیها فأنا أحق بها ثم مات الرجل فإنها ترجع الی المیراث و دلالته علی کون ذلک من حکم مطلق الوقف ظاهر و لکن فی جواز الاعتماد علیه مع ضعف السند تأمل.