کتاب ارشاد الطالب الی تعلیق المکاسب

..........
______________________________
العیب بمطلق التصرف فی المعیب فلا یجوز معه ردّه علی بایعه سواء کان التصرف قبل العلم بالعیب أو بعده و علی ذلک یکون جعل الخیار ثلاثة أیّام للمشتری مع کون مطلق التصرف مسقطا کاللغو فإنّ الحکمة فی جعل الخیار علی ما ذکروه الاطلاع علی خفایا الحیوان التی توجب کراهة المشتری و إعراضه عن الإمساک به و لو کان مطلق التصرف فی الحیوان مسقطا للخیار لما کان لهذه الحکمة مورد.
و الالتزام بأنّ مطلق التصرف لا یکون مسقطا بل المسقط التصرف الدال علی الرّضا ببقاء العقد لا یمکن المساعدة علیه فإنّه لا یناسب الأمثلة التی ذکروها لکون التصرف مسقطا و دعوی انّ تلک التصرفات کلها من قبیل الإسقاط الفعلی أی من قبیل الدّال علی الرّضا ببقاء العقد و لو بظهور نوعی کما تری.
أقول: کون التصرف فی خیار العیب مسقطا له بحیث لا یجوز فسخ البیع بعده بل یتعین جواز أخذ الأرش غیر مسألة کون التّصرف مسقطا لخیار الحیوان فلا بدّ من ملاحظة الرّوایات فی کل من المسئلتین و لو تمّ دلالتها علی کون التصرف مسقطا لخیار الحیوان فلا بأس بالالتزام به غایة الأمر لا یکون التّصرف الّذی یتعارف اختبار الحیوان به مسقطا لانصراف الروایات و عدم ظهورها خصوصا بملاحظة ان المتفاهم من جعل الخیار للمشتری ثلاثة أیّام لحاظ خصوصیاته فی تلک المدة و لا ینافی ذلک جعل الشارع بعض الأفعال حدثا و رضاء بالبیع تعبّدا کما یأتی ذلک فی النّظر الی ما یحرم من الأمة أو تقبیلها و لمسها و علی ذلک فالمراد بالرضا بالبیع الالتزام بعدم فسخه فانّ الرّضا بأصل البیع مفروض قبل التصرف و یدلّ علی ذلک روایة عبد اللّٰه ابن الحسن، و لکن باعتبار ضعف سندها تصلح للتأیید و رواها عن أبیه عن جعفر بن محمد قال علیه السلام قال رسول اللّٰه صلّی اللّٰه علیه و آله فی رجل اشتری عبدا بشرط ثلاثة أیام فمات العبد فی الشرط قال یستخلف باللّٰه

..........
______________________________
ما رضیه ثم هو بری‌ء من الضّمان.
و الحاجة الی الاستحلاف مع عدم کون بایعه مدّعیا فانّ الدعوی لا تسمع الّا مع الجزم مبنی علی سماع الدعوی بنحو التهمة أو یحمل علی صورة جزم البائع بإسقاط خیاره بالالتزام بالبیع المزبور.
و ذکر (قده) انّ قوله علیه السلام فإن أحدث المشتری فیما اشتری حدثا قبل ثلاثة أیام فذلک رضاء منه و لا شرط له یحتمل وجوها الأوّل ان یکون فذلک رضاء منه جزاء للشرط بان یکون احداث الحدث فی الحیوان رضاء بالبیع و التزاما به بحیث لا ینفسخ بعد ذلک و حیث انّ الحدث لا یکون إسقاطا للخیار و التزاما بالبیع مطلقا بنحو الإسقاط الإنشائی فیکون الرّضا و الإسقاط بنحو التعبد و الحکم الشرعی.
و الوجه الثّانی ان الجزاء قوله علیه السلام و لا شرط له و قوله فذلک رضاء منه تمهید للجزاء المزبور ببیان الحکمة له بمعنی ان الحدث فی الحیوان لدلالته غالبا علی التزام المشتری بشرائه و عدم رفع یده عنه فاعتبره الشارع ملاکا فی حکمه بسقوط الخیار بالحدث مطلقا نظیر ما تقدم فی سقوط خیار المجلس بالافتراق من انّ حصول الافتراق غالبا بداعی الرّضا و الالتزام بالبیع صار موجبا لاعتبار الشّارع الافتراق فی جمیع موارده مسقطا و أورد علی هذین الاحتمالین ان لازمهما الالتزام بسقوط خیار الحیوان بکل تصرف حتی فیما إذا وقع التصرف لاختبار الحیوان و الاطّلاع علی خفایاه و مع الالتزام بذلک یکون ثبوت خیار الحیوان للمشتری کاللغواضف الی ذلک مخالفته لما علیه إجماع الأصحاب من اعتبار دلالة التصرف علی الرضا فی سقوط الخیار. نعم کون تلک الدلالة بنحو دلالة الألفاظ ظهورا نوعیّا أو یعتبر الظهور فی کل مورد یأتی فی الوجهین الأخیرین.

..........
______________________________
أقول: کون الجزاء للشرط قوله و لا شرط له غیر محتمل لانّ الواو العاطفة لا تدخل علی الجزاء و یتعین کون الجزاء نفس قوله فذلک رضاء منه. و من الظاهر ان الحدث فی الحیوان لا یکون فی جمیع موارده رضاء بالبیع بالرضا الإنشائی من ذی الخیار فیکون کذلک بنحو التعبد و الحکم الشرعی نظیر ما تقدم فی کون الافتراق رضاء بالبیع و لا بعد أیضا فی الالتزام بان الحدث فی الحیوان أی التصرف المغیّر کأخذ الحافر مسقط للخیار فإنّه لا یدخل فی الحدث التّصرف غیر المغیر کرکوب الحیوان فان تلک التصرفات إذا کان بداعی الالتزام بالبیع و إظهار إبقائه فتدخل فی الإسقاط الفعلی و الّا فلا یسقط الخیار بها مثل أمر الأمة بغلق الباب أو سقیه ماء خصوصا فیما إذا وقعت بغرض الاختبار و الاطلاع علی خفایا الحیوان و خصوصیات الأمة و یلتزم بان مثل لمس الأمة و تقبیلها و النظر الی ما یحرم قبل شرائها مسقط للخیار، و ان ما ذکر من قبیل الحدث و لو بنحو التعبد و التنزیل.
الوجه الثالث: أن یکون الجزاء قوله علیه السلام و لا شرط له و قوله فذلک رضاء منه بیان لعلّه الجزاء و المراد بالرّضا الدلالة علیه نوعا نظیر دلالة الألفاظ علی کون مراد المتکلم معانیها الحقیقیّة، و حیث انّ الحکم یدور مدار العلّة فیکون سقوط الخیار بالتصرف دائرا مدار دلالة التصرّف فیکون الخیار ساقطا فیما للفعل ظهور نوعی علی التزام المشتری بالبیع و لو لم یکن ذلک من قبیل التصرف فی الحیوان کما فی عرض الحیوان المشتری للبیع. و ظاهر الأصحاب ایضا انّ التصرّف مسقط للخیار بهذا الوجه فإنهم ذکروا انّ کل تصرف یکون اجازة من المشتری یکون فسخا فیما إذا وقع عن البائع، و لو کان التصرف مطلقا مسقطا تعبدّیا لما کان وجه للتعدّی إلی تصرّف البائع.
و ما یذکر من کون التصرف مطلقا مسقطا للخیار لأنّ الأصحاب ذکروه فی

..........
______________________________
مقابل الإجازة و إسقاط الخیار غیر صحیح.
و الوجه الرّابع: هو ان یکون قوله علیه السلام و لا شرط له هو الجزاء و قوله فذلک رضاء منه بیان العلّة له، و لکن المراد بالرضا الشخصی لا النوعی بأن یکون للتصرف المزبور دلالة فعلیّة علی رضا المتصرف علی التزامه بالبیع و إسقاطه الخیار کما یؤیّد ذلک ظاهر روایة عبد اللّٰه بن الحسن المتقدمة و کون التصرف مسقطا للخیار کذلک، و ان یکون أظهر الاحتمالات، و لکن اعتبار الدلالة بهذا النحو خلاف المتسالم علیه بین الأصحاب فیتعیّن الثالث.
أقول: قد تقدم ان الحدث فی الحیوان مسقط، و لکن التصرف الّذی لا یدخل فی الحدث یکون إسقاط الخیار به مع ظهوره فی الالتزام بالبیع و الإغماض عن حق فسخه، و ان بعض التّصرفات قد حکم بکونها حدثا بنحو التعبد و التنزیل نظیر لمس الجاریة و تقبیلها و النظر الی ما کان النظر الیه محرّما قبل شرائها و اللّٰه سبحانه هو العالم).
ثم ان المصنّف (ره) قد ذکر فی المقام إشکالین أحدهما ظهور بعض الکلمات فی کون مطلق التصرف فی الحیوان مسقطا للخیار حتی مثل رکوب الدابة فی طریق ردّها علی بائعها مع ان ظاهر النصوص و الفتاوی کون التصرف مسقطا لدلالته علی الالتزام بالبیع و ارادة عدم فسخه. و ثانیهما انّه إذا کان غالب التّصرفات فی الحیوان فی ثلاثة أیام یقع مع التردد فی فسخ البیع أو مع الجزم بالفسخ کما فی رکوب الدابّة فی طریق الردّ فکیف یعلّل کون التصرف مسقطا بکونه رضاء بالبیع فإنّه لا یصحّ هذا التعلیل إلّا إذا کان غالب التّصرفات دالا علی ذلک الرّضا، و ممّا ذکر یظهر عدم کون التصرف مسقطا بل العبرة فی السقوط الرضا بالبیع روایة عبد اللّٰه ابن الحسن حیث لم یتعرّض فیها للتصرف فی ثلاثة أیام و عدمه مع وقوع بعض

[الثالث خیار الشرط]

الثالث خیار الشرط (1).
______________________________
التّصرف فیها عادة؛ و انّما تعرّض لإسقاط الخیار بالرّضا بالبیع و عدمه.
و أوضح منها صحیحة الحلبی فی رجل اشتری شاة فأمسکها ثلاثة أیام ثم ردّها فقال ان کان فی تلک الثلاثة الأیام یشرب لبنها ردّ معها ثلاثة أمداد، و ان لم یکن لها لبن فلیس علیه شی‌ء فان شرب لبنها مع توقفه علی التصرف فی الحیوان بالحلب لم یحکم بکونه مسقطا للخیار، و الظاهر انّ الردّ فرض قبل تمام الثّلاثة، و الحکم برد ثلاثة أمداد، و ان کان علی خلاف القاعدة و ظاهر بعض الروایات الدالة علی انّ المنافع مدّة الخیار للمشتری، و لذا یحمل علی الاستحباب الّا ان صدرها ظاهرة فی عدم کون التصرف مسقطا للخیار، و ممّا یدلّ علی کون المنافع زمان الخیار لمن انتقل الیه العین موثقة إسحاق بن عمّار الآتیة.
بقی فی المقام أمر و هو ان هل یثبت فی بیع الحیوان مع غیره بصفقة واحدة خیار الحیوان بالإضافة الی بیعه و لو مع الالتزام بعدم ثبوت الخیار فی البیوع الانحلالیة الظّاهر ذلک، غایة الأمر علی تقدیر فسخ بیعه یثبت للبائع خیار تبعّض الصفقة بالإضافة إلی بیع غیره.
و الوجه فی الظهور انّ عدم ثبوت الخیار فی کل واحد من البیوع الانحلالیة باعتبار انّ ظاهر الأدلة ثبوت خیار واحد لمشتری الحیوان و لو ثبت ذلک الخیار فی کل واحد من البیوع الانحلالیّة و لو فیما إذا باع العشرة بصفقة لتعدّد الخیار، و هذا لا یجری فیما إذا کان أحد العوضین حیوانا قد بیع منضمّا الی غیره بصفقة و من هنا یظهر الحال فیما إذا باع حیوانین بصفقة واحدة و ظهر واحد منهما ملک الغیر فإنّه یثبت الخیار بالإضافة إلی بیع المملوک.
(1) المراد بخیار الشرط الخیار الثابت باشتراطه فی البیع فیکون خیارا شرعیا إمضائیّا فی مقابل الخیار الشّرعی التأسیسی، کخیاری المجلس و الحیوان،

..........
______________________________
و لا خلاف فی صحّة اشتراط الخیار فی البیع سواء کان متّصلا بتمام العقد أو منفصلا عنه، و یستدلّ علی مشروعیّته بالأخبار العامة کقوله علیه السّلام (المسلمون عند شروطهم فیما وافق کتاب اللّٰه و المراد من موافقة کتاب اللّٰه بقرینة المقابلة عدم مخالفة کتاب اللّٰه.
و لکن قد نوقش فی هذا الاستدلال بأنّ شرط الخیار فی البیع مخالف لکتاب اللّٰه حیث انّه ینافی عموم قوله سبحانه (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ) بل مخالف للسنّة أیضا نظیر قوله علیه السلام (و إذا افترقا وجب البیع فیکون العمدة فی المقام الرّوایات الخاصة الدّالة علی جواز اشتراط الخیار فی بعض أفراد المسألة.
و أجاب النائینی (ره) عن إشکال منافاة شرط الخیار للکتاب و السنة بأنّ وجوب الوفاء بالبیع و نحوه من المعاوضات حقّی لا حکمی، و إذا کان الجواز أو اللّزوم فی المعاملة حقیا فلا ینافی شرط سقوطه بعضا أو کلا للکتاب الدّال علی ذلک الحق أو السنّة الدالة علیه، و الکاشف عن کون لزوم البیع حقیّا لا حکمیا دخول الإقالة فیه فان مثل النکاح أو الضّمان لا تقبل الإقالة و البیع و الإجارة تقبلها. و السرّ فی قبول الأخیرین دون الأولین انّ کون البیع أو الإجارة عقدا باعتبار الدّلالة الالتزامیة فیهما فإنّه کما ینشأ المتعاقدان المبادلة بین المالین بالمطابقة کذلک یلتزم کلّ منهما لصاحبه بتلک المبادلة بحیث یکون زمام التزام کل منهما بید صاحبه و إذا کان إمضاء الشارع المعاملة کما أنشأت یصحّ لکل منهما فسخ تلک المعاملة باتّفاق صاحبه و موافقته و لا ینافی ذلک وجوب الوفاء بالعقد فیما إذا کان کونه عقدا و التزاما للآخر باعتبار المدلول الالتزامی کما هو الفرض.
أقول: قد تقدم سابقا انّ لزوم البیع و الإجارة و ان کان حقیّا یسقط باشتراط سقوطه الّا انّ مجرّد مشروعیّة الإقالة لا یکشف عن ذلک فإنّ الإقالة عبارة عن

..........
______________________________
فسخ المعاملة باتّفاق الطرفین، و کما انّ للشارع جعل الخیار لأحد المتعاقدین تأسیسا کما فی خیار الحیوان، و لکلّ من المتعاقدین مستقلا، کما فی خیار المجلس کذلک تجویز الفسخ لهما معا، کما هو معنی تجویز الإقالة فی المعاملة، و کما ان القسم الأول أو الثّانی من الخیار لا یدلّ علی کون اللزوم حقیّا و الّا لم یثبت هذا الخیار فی النّکاح کذلک القسم الثانی، و من هنا لا یتیسر لنا الالتزام بمشروعیّة الإقالة فی کل معاملة مالیّة. نعم کما ذکرنا اللّزوم فی البیع سواء کان بنحو المعاطاة أو غیرها حقّی، و الدلیل علیه الروایات الخاصّة کالواردة فی بیع شرط الخیار حیث لا یحتمل الفرق بینه و بین اشتراط الخیار فی المقام.
نعم. یمکن دعوی ان فسخ المشروط له مع اشتراط الخیار داخل فی الإقالة حیث ان اشتراط الخیار عبارة أخری عن اشتراط مأذونیّة المشروط له فی فسخ البیع عن قبل صاحبه.
و قد أجاب عن الإشکال بعض الأجلّة (دامت أیامه) بأنه ان کان الشرط فی العقد من توابع العقد و متمّماته فلا یکون شرط الخیار منافیا لا لعنوان العقد و لا لحکمه؛ امّا عدم منافاته لعنوان العقد فواضح لانّ العنوان لا یسلب عن موضوعه و منطبقة، و کذا لا ینافی حکم العقد فان سلب الحکم عن موضوعه أمر غیر معقول، و لا یمکن تعلّق القصد الیه من الملتفت و الاشتراط فی المقام لا یتعلّق بسلب وجوب الوفاء بالعقد عن العقد، بل وجوب الوفاء بالعقد المشروط فیه الخیار مقتضاه ثبوت الخیار؛ و ان کان کل من الشرط و العقد مستقلا فی وجوب الوفاء به فلا یتعلّق بالعقد المشروط فیه الخیار وجوب الوفاء قبل تعلّق وجوب الوفاء بالشرط لیکون الشرط منافیا لحکم العقد بل یتعلّق وجوب الوفاء بکل من العقد و الشرط فی عرض واحد فالشرط یمنع عن تعلّق وجوب الوفاء المطلق بالعقد الخاص و دفع

[لا فرق بین کون زمان الخیار متّصلا بالعقد أو منفصلا]

لا فرق بین کون زمان الخیار متّصلا بالعقد أو منفصلا (1).
______________________________
الشرط عن تعلّق وجوب الوفاء المطلق بالعقد غیر مخالف للکتاب المجید، بل یمکن دعوی انصراف وجوب الوفاء بالعقد عن صورة اشتراط الخیار.
أقول: یعتبر فی صحّة الاشتراط فی المعاملات ان لا یکون الشرط بمعنی المشروط منافیا للکتاب المجید و السنّة أی منافیا للحکم الثابت فیهما علی ذلک المشروط أو علی العقد الذی وقع الشرط بمعنی الالتزام فی ضمنه سواء قیل بان وجوب الوفاء بهذا الالتزام مستفاد من وجوب الوفاء بالعقد أم انّه حکم مستقل مستفاد مما ورد فی وجوب الوفاء بالشرط و المفروض فی المقام ان اشتراط الخیار ینافی اللزوم الثابت فی الکتاب المجید علی جمیع العقود الّتی یدخل فیها البیع المفروض. و بتعبیر آخر اشتراط الخیار فی المقام نظیر ان یشترط فی البیع ان لا یدخل المبیع فی ملک المشتری الی ستّة أیّام بأن یبیع المال بثمن کذا علی ان لا یدخل المبیع فی ملک المشتری الی المدّة فإنّه، کما یحکم ببطلان الشرط المزبور باعتبار کونه منافیا لقوله سبحانه (أَحَلَّ اللّٰهُ الْبَیْعَ) کذلک الحال فی اشتراط الخیار بالإضافة إلی عموم (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ)؛ هذا مع الغمض عمّا ذکرنا من کون لزوم البیع من حین تمامه حقیّا لا ینافی ذلک اشتراط الخیار.
(1) لا فرق بین شرط الخیار فی البیع بین کونه متّصلا بتمام البیع أو منفصلا عنه لعموم أدلّة الشروط بعد فرض انّ شرط الخیار لا ینافی الکتاب و السنّة لکون لزوم البیع من الحقوق أو استفادة مشروعیّته مما ورد فی بیع الخیار بل یأتی انّ ردّ الثمن فی بیع الخیار شرط لحصول الخیار فیکون الخیار المشروط منفصلا عن تمام البیع مع ما تقدم من انّ الفسخ بشرط الخیار داخل فی الإقالة التی لا فرق فی حصولها بعد العقد بلا فاصلة أو معها، و ممّا ذکر یظهر ضعف ما یقال بعدم مشروعیة صیرورة العقد جائزا بعد لزومه و وجه الضعف بعد النقض بخیار التأخیر