کتاب ارشاد الطالب الی تعلیق المکاسب

[یجوز لهما اشتراط الاستیمار]

یجوز لهما اشتراط الاستیمار (1).

[من أفراد خیار الشرط ما یضاف البیع الیه]

من أفراد خیار الشرط ما یضاف البیع الیه (2).
______________________________
للثالث فهو شرط بالمعنی المشروط کما لا یخفی.
(1) یجوز لأحد المتبایعین أو کلاهما اشتراط الاستیمار مع الأجنبی عن أمر البیع فیأتمر بأمره أو یأتمر بأمر الأجنبی ابتداء. و الظاهر من اشتراطه هو جعل الخیار لنفسه علی تقدیر أمر الأجنبی بفسخ العقد بعد الاستیمار أو ابتداء فیکون ذلک من قبیل اشتراط الخیار لنفسه معلقا، و قد تقدم انّ ظاهر المصنف و کثیر من الأصحاب بطلان البیع باشتراط الخیار معلّقا للغرر. و امّا إذا کان جعل الخیار لنفسه غیر معلّق بل المعلّق هو الفسخ بان یکون فسخه بعد أمر الأجنبی به بعد الاستیمار أو ابتداء نظیر ما سیجی‌ء فی بیع الخیار من انّ للبائع فیه خیار، و لکن یعتبر ان یکون فسخه برد الثمن أو معه، فان فسخ قبل الاستیمار أو مع أمر المستأمر بالفتح بالإجازة لم ینفذ سواء کان الاستیمار شرطا للخیار أو قیدا للفسخ فان ظاهر اشتراط الاستیمار هو الایتمار بأمره بأحد النحوین.
و لو کان المشروط الاستیمار دون الایتمار بأمره لم یکن له ایضا الفسخ إلّا إذا کان الاستمار أمرا زائدا علی اشتراط الخیار و لو أمره بالفسخ لم یجب علیه الفسخ إذ غایة أمره بالفسخ ثبوت خیار الفسخ له أو تمکّنه علی الفسخ المشروط، و لو وجب علیه الفسخ فلا بدّ من أن یکون فی البین شرط آخر لصاحبه علیه، و هو ان یفسخ البیع مع أمر المستأمر بالفتح؛ و لازم ذلک انّ لصاحبه حق فسخ البیع مع امتناع المستأمر بالکسر عن الفسخ لا مطلقا کما هو ظاهر المصنف (ره) فلا حظ.
(2) من افراد الخیار ما ینسب البیع الیه، و یقال بیع الخیار، و هذا البیع مشروع عندنا کما فی التذکرة و غیرها، و یقتضیه بعد مثل قوله سبحانه أَحَلَّ اللّٰهُ الْبَیْعَ قوله (ص) (المسلمون عند شروطهم) الروایات الخاصة منها موثقة إسحاق ابن عمّار

[توضیح المسألة یتحقق بالکلام فی أمور]

[الأول ان اعتبار ردّ الثمن فی هذا الخیار]

الأول ان اعتبار ردّ الثمن فی هذا الخیار (1).
______________________________
قال حدّثنی من سمع أبا عبد اللّٰه علیه السلام و سأله رجل و انا عنده فقال رجل مسلم احتاج الی بیع داره فجاء إلی أخیه فقال أبیعک داری هذه و تکون لک أحبّ الیّ من أن تکون لغیرک علی ان تشترط لی ان أنا جئتک بثمنها إلی سنة أن تردّ علیّ فقال لا بأس بهذا ان جاء بثمنها إلی سنة ردّها علیه قلت فإنها کانت فیها غلّة کثیرة فأخذ الغلة لمن تکون الغلة فقال الغلّة للمشتری ألا تری انّه لو احترقت لکانت من ماله.
و روایة معاویة بن میسرة قال سمعت أبا الجارود یسأل أبا عبد اللّٰه علیه السلام عن رجل باع دارا له من رجل و کان بینه و بین الرّجل الذی اشتری منه الدار خلطة فشرط انک إن أتیتنی بمالی ما بین ثلاث سنین فالدار دارک فأتاه بماله قال (له شرطه) قال أبو الجارود، فان ذلک الرجل قد أصاب فی ذلک المال ثلاث سنین قال (هو ماله)؛ و قال أبو عبد اللّٰه (ع) (أ رأیت لو انّ الدّار احترقت من مال من کانت تکون الدار دار المشتری).
و صحیحة سعید بن یسار قال قلت لأبی عبد اللّٰه انا نخالط أناسا من أهل السواد و غیرهم و نبیعهم و نربح علیهم للعشرة اثنی عشر و العشرة ثلاثة عشر و نؤخّر ذلک بیننا و بین السنة و نحوها و یکتب الرجل علی داره أو علی أرضه بذلک المال الذی فیه الفضل الذی أخذه منّا شراء قد باع و قبض الثمن منه فنعده إن هو جاء بالمال الی وقت بیننا و بینه ان نردّ علیه الشراء فان جاء الوقت و لم یأتنا بالدّراهم فهو لنا فما تری فی الشراء فقال أری أنّه لک ان لم یفعل و ان جاء بالمال للوقت فرد علیه الی غیر ذلک. «1»
(1) ذکر (قدّس) فی المقام أمورا الأول ان ردّ الثمن فی هذا الخیار یتصور علی
______________________________
(1). الوسائل الجزء 12، الباب 7 و 8 من أبواب الخیار.

..........
______________________________
أنحاء أحدها أن یکون ردّه قیدا للخیار علی وجه التعلیق بان یکون ردّه شرطا لحصول الخیار للبائع أو علی وجه التوقیت بان یکون زمان ردّه زمان حصول الخیار، و نتیجة التعلیق و التوقیت واحدة، و لذا ذکر (ره) انّه لا خیار قبل الردّ؛ و المراد بردّ الثمن لیس أخذ المشتری السابق الثمن ثانیا حتّی لا یکون خیار للبائع مع امتناع المشتری عن أخذه بل أن یحصل تمام ما یکون من طرف البائع دخیلا فی أخذه و ان یمتنع المشتری عنه.
أقول: لو تمّ هذا النحو فلا بدّ من رفع الید فی المقام عمّا تقدم من اعتبار تعیین مدة الخیار من حیث المبدء و المنتهی حیث لو کان ردّ الثمن قیدا لنفس الخیار لکان جوازه تخصیصا فی ذلک الاعتبار فانّ مع کون ردّ الثّمن قیدا لنفس الخیار لا یکون تعیین فی مبدأه.
و قد یقال ان المجعول یمکن أن یکون الخیار المتقید من غیر ان یکون تعلیق فیه و لا توقیت بأن یکون القید للخیار طبیعی ردّ الثمن لا الرّد الخارجی، و یکون للمشروط له الخیار الخاص نظیر الخیار تحت السقف ثلاثة أیّام من حین تمام البیع، و لکن لا یخفی انّ هذا ایضا یرجع الی التوقیت لأن تقید الخیار الّذی أمر إنشائی بأمر خارجی زمانی مرجعه الی اعتبار اجتماعهما فی الزّمان، و الّا لأمکن ان یقال انّه إذا اشترط له الخیار عند قدوم الحاج یکون للمشروط له الخیار الخاص من حین تمام العقد و هو الخیار مع قدوم الحاج.
و بتعبیر آخر إذا لم یعین زمان للزمانی فلا یکون للخیار المعتبر معه زمان خاص فیکون زمان الخیار من حیث المبدء مجهولا.
الثّانی: أن یکون قیدا للفسخ بأن یکون الخیار للبائع من حین العقد الی تمام المدة المعیّنة کالسنة أو الأقل أو الأکثر، و لکنّ الفسخ یعتبر وقوعه علی نحو خاص

..........
______________________________
و هو ردّ الثمن معه أو قبله، و الفرق بین هذا و النحو السّابق هو الفرق بین الواجب المعلّق و الواجب المشروط، و لکن یبقی فی البین ان الخیار و ان یکون أمرا اعتباریا الّا ان اعتباره یکون لغرض عقلائی لا محالة، و إذا لم یکن فسخ البائع بدون ردّ الثمن موجبا لانفساخ البیع یکون اعتبار الخیار قبل ردّ الثمن لغوا و لا یقاس بالواجب المعلّق حیث انّ حصول الوجوب و إطلاقه قبل حصول قید الواجب له أثر عملی، و هو لزوم تحصیل مقدمات الواجب و لو قبل حصول ذلک القید.
اللّهمّ الّا ان یقال انّ اعتبار الخیار لا یکون لغوا حیث یمکن أن یکون الغرض من إطلاقه و عدم تعلیقه التمکن علی إسقاطه بعد العقد مجانا أو مع العوض.
الثالث: أن یکون ردّ الثّمن بنفسه فسخا فلا یحتاج معه إلی إنشاء الفسخ بنحو آخر بان یکون قصد البائع بردّ الثمن تملیکه للمشتری لیتملّک منه المبیع، و علی ذلک حمل فی الریاض ظاهر الأخبار الدّالة علی عود المبیع إلی بائعه بمجرد ردّه الثمن.
و لکن لا یخفی انّما یکون ردّ الثمن فسخا فیما إذا قصد بردّه إلغاء البیع السابق و الّا فتملیک المشتری الثمن لیتملک منه المبیع معاملة جدیدة تکون الولایة علیها خارجة عن عنوان الخیار، و فسخ العقد؛ و ان کان الثمن المردود غیر ما أخذه سابقا یکون الدفع بعنوان الوفاء بالدین الحاصل بإلغاء البیع؛ و ان کان عینه یکون ردّه بعنوان انّه ملک المشتری بإلغاء البیع لا انّه ملکه یحصل بالتّملیک الجدید.
الرابع: أن یکون ردّ الثمن قیدا لانفساخ البیع بأن یحصل الانفساخ مع ردّ الثمن. و قیل یظهر ذلک من روایة معاویة بن میسرة حیث ذکر السائل فیها الشّرط فی البیع انّ مع مجی‌ء البائع بالثمن الی ثلاث سنین الدّار داره؛ و أجاب علیه السلام بنفوذ الشرط و قد عنون الغنیة المسألة بهذا العنوان، و لکن یحتمل أن یکون المراد

..........
______________________________
من روایة معاویة بن میسرّة کون الرد قیدا للفسخ، کما هو الاحتمال الثالث کما قیل بظهور موثقة إسحاق بن عمّار و صحیحة سعید بن یسار فیه حیث ذکر فی الأولی ان جاء بالثمن ردّ المبیع إلی بائعه؛ و فی الثانیة ان جاء به ردّ الشراء و کل منها کنایة عن فسخ البیع.
و لکن یستشکل فی کون ردّ الثمن قیدا للانفساخ بأنه ان کان ردّه موجبا لانفساخه و ان لم یقصد الرد بردّه فسخه، فهذا و ان کان ممکنا کانفساخ البیع بتلف المبیع قبل القبض الّا ان حصول الانفساخ قهرا بلا قصد و إنشاء یحتاج الی دلیل غیر عموم قوله (ص) (المسلمون عند شروطهم) لأنّ العموم المزبور لا یثبت مشروعیة المشروط و روایة معاویة بن میسرة مع ضعف سندها لم یثبت ظهورها فی مشروعیّة شرط الانفساخ لاحتماله الوجه الثالث کما ذکرنا.
و مع ذلک یمکن أن یقال بأنّه لا بأس بالالتزام بحصول الانفساخ بنفس الاشتراط فان الانفساخ لا یعتبر فیه سبب خاص غایة الأمر یکون المنشأ حال البیع الانفساخ مقارنا لردّ الثمن و یکون الانفساخ فعلیّا بحصول الردّ.
عن النائینی (ره) انه لا یمکن إنشاء الفسخ بالشرط فی البیع معلّقا برد الثمن لان شرط الانفساخ مناف لمقتضی البیع لان مقتضی الشرط نفی البیع و لا یخفی ما فیه فان مقتضی شرط الانفساخ معلّقا بنحو شرط النتیجة نفی البیع بقاء لا نفیه حدوثا لیکون منافیا لمقتضی البیع و بقاء البیع مقتضی إطلاقه و عدم لحوق الفسخ به.
و بتعبیر آخر شرط انفساخ البیع مطلقا، و ان کان باطلا لخروج البیع معه عن مورد اعتبار العقلاء و منصرف دلیل الإمضاء الّا انّ شرط الانفساخ معلّقا لا یکون کذلک.
و الوجه الخامس: أن یکون ردّ الثمن قیدا للإقالة المشروطة بأن یلتزم المشتری

[الأمر الثّانی الثمن المشروط ردّه]

الأمر الثّانی الثمن المشروط ردّه (1).
و یحتمل العدم بناء علی انّ اشتراط الرّدّ بمنزلة اشتراط القبض قبله (2).
______________________________
للبائع ان یوافقه فی الفسخ إذا جاء بالثمن فی المدة المضروبة، و إذا جاء بالثمن و لم یقبله أجبره الحاکم أو أقال عنه، و ان لم یتمکن من المراجعة إلی الحاکم کذلک یستقل البائع بالفسخ لتخلف شرطه علی المشتری و یحتمل هذا فی موثقة إسحاق ابن عمار، و صحیحة سعید بن یسار بان یکون ردّ المبیع فیهما کنایة عن ملزومه أی الإقالة لا عن فسخ البائع کما فهمه الأصحاب.
(1) الثمن المشروط ردّه فی الخیار أو فی الفسخ علی ما تقدم، امّا أن یکون کلیّا علی العهدة، و امّا أن یکون معینا و علی کلّ من التقدیرین، امّا أن یقبضه البائع أم لا، فان لم یقبضه یثبت له الخیار، و ینفذ فسخه سواء کان الثمن کلیّا أم معیّنا حیث انّ ردّ الثمن قید للخیار أو الفسخ علی تقدیر قبض البائع، و فی فرض عدم قبضه لا تقیید، و هذا الوجه و ان ذکره المصنف (ره) الّا انه لا یمکن المساعدة علیه فان لازمه الالتزام بثبوت شرطین أحدهما ثبوت الخیار للبائع مطلقا قبل قبض الثمن؛ و الثانی الخیار علی تقدیر ردّ الثمن بعد قبضه مع انّه لا دلالة لقوله بعت مالی بکذا علی ان ترد المبیع ان جئت بالثمن إلی سنة علی تعدّد الشرط.
و لکن یمکن أن یوجّه ثبوت الخیار فی الفرض بوجه آخر و هو ان المتفاهم من الکلام المزبور ان ردّ الثمن لیس بنفسه متعلق الغرض فی تقیید الخیار أو الفسخ؛ بل المتعلق فی ثبوت الخیار أو إنشاء الفسخ کون الثّمن بید المشتری و تحت اختیاره، و لذا یصح للبائع الفسخ فی فرض قبض الثّمن لو غصبه المشتری أو سرقة من عنده ثانیا.
(2) یحتمل أن لا یکون للبائع خیار الفسخ فیما إذا لم یقبض الثمن فان ظاهر قوله

و ان قبض الثمن المعین فامّا ان یشترط ردّ (1).
______________________________
فی الإیجاب بعت مالی بکذا علی ان ترده إن جئت بالثمن إلی سنة هو اشتراط الخیار فی البیع المزبور بحصول قبض الثمن.
أقول: قد تقدم منع هذا الظهور و ان ذکر ردّ الثمن لغرض أن یکون الثمن تحت اختیار المشتری زمان الفسخ کما لا یخفی.
(1) إذا کان الثمن مقبوضا معینا؛ فامّا ان یشترط فی خیار الفسخ ردّ ذلک المعین؛ و امّا أن یشترط ما یعمّ ردّ بدله مع عدم إمکان ردّه بتلف لا من البائع أو مطلقا أی مع إتلاف البائع أیضا أو حتّی مع بقاء ذلک المعین؛ و امّا أن یذکر اشتراط ردّ الثمن من غیر تقیید بردّ المعین أو تصریح بما یعمّ ردّ البدل فان اشترط ردٌّ عینه فلا یکون له خیار مع تلفها بفعل البائع لا مطلقا حیث انّ ظاهر اشتراط ردّ العین کون إتلاف البائع مسقطا لخیاره فلا یسقط فیما إذا کان الإتلاف من غیره، و لکن لا یخفی ما فیه فان ظاهر الاشتراط تقیید الخیار بصورة ردّها فلا یکون خیار فی غیر الفرض، و کذلک الحال لو کان ردّها قیدا للفسخ أو الانفساخ علی ما مرّ.
و امّا إذا کان الشرط ردّ ما یعمّ البدل فلا إشکال فی الخیار فی فرض عدم التمکن من ردّ العین فإنه بالفسخ یرجع ذلک المعین إلی المشتری و بما انّه قد تلف فیأخذ بدله.
و امّا إذا کان الشرط ردّ البدل و لو مع التمکن علی ردّ المعین ففی الشرط إشکال فإن مقتضی الفسخ رجوع نفس العین الی ملک المشتری، و مع وجوده لا موجب للانتقال الی البدل.
أقول: لا یخفی ان اشتراط ما یعمّ البدل حتی مع التمکن علی ردّ العین مرجعه الی توکیل البائع بمعاوضة ذلک المعین بمثله أو بقیمته کما هو الحال فی اشتراط ردّ ما یعمّ القیمة فی المثلی، و ردّ ما یعمّ المثل فی القیمی و لا یکون التبدیل مع التوکیل

..........
______________________________
مخالفا للکتاب و السنة و یتصور فی بعض الفروض اشتراط المبادلة بشرط النتیجة أیضا حیث لا اشکال فیه و المبادلة بین المالین لا یحتاج إلی إیجاب خاص و یحصل بکلّ ما یکون ظاهرا فیها؛ اللّهمّ الّا أن یقال ان شرط التوکیل أو شرط المبادلة بنحو شرط النتیجة لا یفید فی المقام فإنّه ما دام لم یحصل الفسخ فالثّمن المعین ملک البائع فله التصرف فیه بما شاء و لا معنی لتبدیل ماله بمال آخر أو حصول المبادلة بینهما ثم بالفسخ ینحل البیع و لازم ذلک رجوع نفس الثمن الی ملک المشتری، و حیث انه غیر تالف فلا معنی للرجوع الی البدل و بعد زوال العقد یزول الشرط بزواله سواء کان شرط التوکیل أو شرط المبادلة بنحو شرط النتیجة فلا موجب لدخول البدل فی ملک المشتری و دخول البدل فی ملک البائع.
و لکن الصحیح جواز اشتراط ردّ البدل حتی بقاء عین الثمن فانّ تملیک البدل للمشتری لیتملک منه الثمن الأول بنفسه فسخ للبیع السّابق، فانّ الفسخ کما ذکرنا أمر إنشائی یتقوم بالإبراز و إذا اعتبر البائع انحلال البیع السابق فلا یکون هذا الاعتبار بلا إبراز فسخا و إذا اعتبر معه ملکیّة البدل للمشتری بإزاء الأصلی یکون إبراز هذا الاعتبار بردّ البدل إبرازا لانحلال البیع ایضا، و لا یعتبر فی صحّة المبادلة حصول الفسخ فی زمان قبل زمان المبادلة، بل تقدم الانفساخ علی حصول المبادلة بین الثمن الأوّل و البدل فی المرتبة، و المعتبر فی صحّة المبادلة المزبورة کون الثمن الأول ملکا للمشتری، و لو فی زمانها.
و ان شئت توضیح المقام فلا حظ فسخ ذی الخیار ببیع ما انتقل عنه من شخص ثالث فان البیع من شخص ثالث یتوقف علی کون المبیع ملکا له مع ان الفسخ أی فسخ البیع السّابق، و دخول المبیع فی ملک ذی الخیار یتحقق بنفس البیع من شخص ثالث حیث ان البیع المزبور کما یکون إبرازا لتملیک المبیع من شخص