..........
______________________________
و هو ردّ الثمن معه أو قبله، و الفرق بین هذا و النحو السّابق هو الفرق بین الواجب المعلّق و الواجب المشروط، و لکن یبقی فی البین ان الخیار و ان یکون أمرا اعتباریا الّا ان اعتباره یکون لغرض عقلائی لا محالة، و إذا لم یکن فسخ البائع بدون ردّ الثمن موجبا لانفساخ البیع یکون اعتبار الخیار قبل ردّ الثمن لغوا و لا یقاس بالواجب المعلّق حیث انّ حصول الوجوب و إطلاقه قبل حصول قید الواجب له أثر عملی، و هو لزوم تحصیل مقدمات الواجب و لو قبل حصول ذلک القید.
اللّهمّ الّا ان یقال انّ اعتبار الخیار لا یکون لغوا حیث یمکن أن یکون الغرض من إطلاقه و عدم تعلیقه التمکن علی إسقاطه بعد العقد مجانا أو مع العوض.
الثالث: أن یکون ردّ الثّمن بنفسه فسخا فلا یحتاج معه إلی إنشاء الفسخ بنحو آخر بان یکون قصد البائع بردّ الثمن تملیکه للمشتری لیتملّک منه المبیع، و علی ذلک حمل فی الریاض ظاهر الأخبار الدّالة علی عود المبیع إلی بائعه بمجرد ردّه الثمن.
و لکن لا یخفی انّما یکون ردّ الثمن فسخا فیما إذا قصد بردّه إلغاء البیع السابق و الّا فتملیک المشتری الثمن لیتملک منه المبیع معاملة جدیدة تکون الولایة علیها خارجة عن عنوان الخیار، و فسخ العقد؛ و ان کان الثمن المردود غیر ما أخذه سابقا یکون الدفع بعنوان الوفاء بالدین الحاصل بإلغاء البیع؛ و ان کان عینه یکون ردّه بعنوان انّه ملک المشتری بإلغاء البیع لا انّه ملکه یحصل بالتّملیک الجدید.
الرابع: أن یکون ردّ الثمن قیدا لانفساخ البیع بأن یحصل الانفساخ مع ردّ الثمن. و قیل یظهر ذلک من روایة معاویة بن میسرة حیث ذکر السائل فیها الشّرط فی البیع انّ مع مجیء البائع بالثمن الی ثلاث سنین الدّار داره؛ و أجاب علیه السلام بنفوذ الشرط و قد عنون الغنیة المسألة بهذا العنوان، و لکن یحتمل أن یکون المراد
..........
______________________________
من روایة معاویة بن میسرّة کون الرد قیدا للفسخ، کما هو الاحتمال الثالث کما قیل بظهور موثقة إسحاق بن عمّار و صحیحة سعید بن یسار فیه حیث ذکر فی الأولی ان جاء بالثمن ردّ المبیع إلی بائعه؛ و فی الثانیة ان جاء به ردّ الشراء و کل منها کنایة عن فسخ البیع.
و لکن یستشکل فی کون ردّ الثمن قیدا للانفساخ بأنه ان کان ردّه موجبا لانفساخه و ان لم یقصد الرد بردّه فسخه، فهذا و ان کان ممکنا کانفساخ البیع بتلف المبیع قبل القبض الّا ان حصول الانفساخ قهرا بلا قصد و إنشاء یحتاج الی دلیل غیر عموم قوله (ص) (المسلمون عند شروطهم) لأنّ العموم المزبور لا یثبت مشروعیة المشروط و روایة معاویة بن میسرة مع ضعف سندها لم یثبت ظهورها فی مشروعیّة شرط الانفساخ لاحتماله الوجه الثالث کما ذکرنا.
و مع ذلک یمکن أن یقال بأنّه لا بأس بالالتزام بحصول الانفساخ بنفس الاشتراط فان الانفساخ لا یعتبر فیه سبب خاص غایة الأمر یکون المنشأ حال البیع الانفساخ مقارنا لردّ الثمن و یکون الانفساخ فعلیّا بحصول الردّ.
عن النائینی (ره) انه لا یمکن إنشاء الفسخ بالشرط فی البیع معلّقا برد الثمن لان شرط الانفساخ مناف لمقتضی البیع لان مقتضی الشرط نفی البیع و لا یخفی ما فیه فان مقتضی شرط الانفساخ معلّقا بنحو شرط النتیجة نفی البیع بقاء لا نفیه حدوثا لیکون منافیا لمقتضی البیع و بقاء البیع مقتضی إطلاقه و عدم لحوق الفسخ به.
و بتعبیر آخر شرط انفساخ البیع مطلقا، و ان کان باطلا لخروج البیع معه عن مورد اعتبار العقلاء و منصرف دلیل الإمضاء الّا انّ شرط الانفساخ معلّقا لا یکون کذلک.
و الوجه الخامس: أن یکون ردّ الثمن قیدا للإقالة المشروطة بأن یلتزم المشتری
[الأمر الثّانی الثمن المشروط ردّه]
الأمر الثّانی الثمن المشروط ردّه (1).
و یحتمل العدم بناء علی انّ اشتراط الرّدّ بمنزلة اشتراط القبض قبله (2).
______________________________
للبائع ان یوافقه فی الفسخ إذا جاء بالثمن فی المدة المضروبة، و إذا جاء بالثمن و لم یقبله أجبره الحاکم أو أقال عنه، و ان لم یتمکن من المراجعة إلی الحاکم کذلک یستقل البائع بالفسخ لتخلف شرطه علی المشتری و یحتمل هذا فی موثقة إسحاق ابن عمار، و صحیحة سعید بن یسار بان یکون ردّ المبیع فیهما کنایة عن ملزومه أی الإقالة لا عن فسخ البائع کما فهمه الأصحاب.
(1) الثمن المشروط ردّه فی الخیار أو فی الفسخ علی ما تقدم، امّا أن یکون کلیّا علی العهدة، و امّا أن یکون معینا و علی کلّ من التقدیرین، امّا أن یقبضه البائع أم لا، فان لم یقبضه یثبت له الخیار، و ینفذ فسخه سواء کان الثمن کلیّا أم معیّنا حیث انّ ردّ الثمن قید للخیار أو الفسخ علی تقدیر قبض البائع، و فی فرض عدم قبضه لا تقیید، و هذا الوجه و ان ذکره المصنف (ره) الّا انه لا یمکن المساعدة علیه فان لازمه الالتزام بثبوت شرطین أحدهما ثبوت الخیار للبائع مطلقا قبل قبض الثمن؛ و الثانی الخیار علی تقدیر ردّ الثمن بعد قبضه مع انّه لا دلالة لقوله بعت مالی بکذا علی ان ترد المبیع ان جئت بالثمن إلی سنة علی تعدّد الشرط.
و لکن یمکن أن یوجّه ثبوت الخیار فی الفرض بوجه آخر و هو ان المتفاهم من الکلام المزبور ان ردّ الثمن لیس بنفسه متعلق الغرض فی تقیید الخیار أو الفسخ؛ بل المتعلق فی ثبوت الخیار أو إنشاء الفسخ کون الثّمن بید المشتری و تحت اختیاره، و لذا یصح للبائع الفسخ فی فرض قبض الثّمن لو غصبه المشتری أو سرقة من عنده ثانیا.
(2) یحتمل أن لا یکون للبائع خیار الفسخ فیما إذا لم یقبض الثمن فان ظاهر قوله
و ان قبض الثمن المعین فامّا ان یشترط ردّ (1).
______________________________
فی الإیجاب بعت مالی بکذا علی ان ترده إن جئت بالثمن إلی سنة هو اشتراط الخیار فی البیع المزبور بحصول قبض الثمن.
أقول: قد تقدم منع هذا الظهور و ان ذکر ردّ الثمن لغرض أن یکون الثمن تحت اختیار المشتری زمان الفسخ کما لا یخفی.
(1) إذا کان الثمن مقبوضا معینا؛ فامّا ان یشترط فی خیار الفسخ ردّ ذلک المعین؛ و امّا أن یشترط ما یعمّ ردّ بدله مع عدم إمکان ردّه بتلف لا من البائع أو مطلقا أی مع إتلاف البائع أیضا أو حتّی مع بقاء ذلک المعین؛ و امّا أن یذکر اشتراط ردّ الثمن من غیر تقیید بردّ المعین أو تصریح بما یعمّ ردّ البدل فان اشترط ردٌّ عینه فلا یکون له خیار مع تلفها بفعل البائع لا مطلقا حیث انّ ظاهر اشتراط ردّ العین کون إتلاف البائع مسقطا لخیاره فلا یسقط فیما إذا کان الإتلاف من غیره، و لکن لا یخفی ما فیه فان ظاهر الاشتراط تقیید الخیار بصورة ردّها فلا یکون خیار فی غیر الفرض، و کذلک الحال لو کان ردّها قیدا للفسخ أو الانفساخ علی ما مرّ.
و امّا إذا کان الشرط ردّ ما یعمّ البدل فلا إشکال فی الخیار فی فرض عدم التمکن من ردّ العین فإنه بالفسخ یرجع ذلک المعین إلی المشتری و بما انّه قد تلف فیأخذ بدله.
و امّا إذا کان الشرط ردّ البدل و لو مع التمکن علی ردّ المعین ففی الشرط إشکال فإن مقتضی الفسخ رجوع نفس العین الی ملک المشتری، و مع وجوده لا موجب للانتقال الی البدل.
أقول: لا یخفی ان اشتراط ما یعمّ البدل حتی مع التمکن علی ردّ العین مرجعه الی توکیل البائع بمعاوضة ذلک المعین بمثله أو بقیمته کما هو الحال فی اشتراط ردّ ما یعمّ القیمة فی المثلی، و ردّ ما یعمّ المثل فی القیمی و لا یکون التبدیل مع التوکیل
..........
______________________________
مخالفا للکتاب و السنة و یتصور فی بعض الفروض اشتراط المبادلة بشرط النتیجة أیضا حیث لا اشکال فیه و المبادلة بین المالین لا یحتاج إلی إیجاب خاص و یحصل بکلّ ما یکون ظاهرا فیها؛ اللّهمّ الّا أن یقال ان شرط التوکیل أو شرط المبادلة بنحو شرط النتیجة لا یفید فی المقام فإنّه ما دام لم یحصل الفسخ فالثّمن المعین ملک البائع فله التصرف فیه بما شاء و لا معنی لتبدیل ماله بمال آخر أو حصول المبادلة بینهما ثم بالفسخ ینحل البیع و لازم ذلک رجوع نفس الثمن الی ملک المشتری، و حیث انه غیر تالف فلا معنی للرجوع الی البدل و بعد زوال العقد یزول الشرط بزواله سواء کان شرط التوکیل أو شرط المبادلة بنحو شرط النتیجة فلا موجب لدخول البدل فی ملک المشتری و دخول البدل فی ملک البائع.
و لکن الصحیح جواز اشتراط ردّ البدل حتی بقاء عین الثمن فانّ تملیک البدل للمشتری لیتملک منه الثمن الأول بنفسه فسخ للبیع السّابق، فانّ الفسخ کما ذکرنا أمر إنشائی یتقوم بالإبراز و إذا اعتبر البائع انحلال البیع السابق فلا یکون هذا الاعتبار بلا إبراز فسخا و إذا اعتبر معه ملکیّة البدل للمشتری بإزاء الأصلی یکون إبراز هذا الاعتبار بردّ البدل إبرازا لانحلال البیع ایضا، و لا یعتبر فی صحّة المبادلة حصول الفسخ فی زمان قبل زمان المبادلة، بل تقدم الانفساخ علی حصول المبادلة بین الثمن الأوّل و البدل فی المرتبة، و المعتبر فی صحّة المبادلة المزبورة کون الثمن الأول ملکا للمشتری، و لو فی زمانها.
و ان شئت توضیح المقام فلا حظ فسخ ذی الخیار ببیع ما انتقل عنه من شخص ثالث فان البیع من شخص ثالث یتوقف علی کون المبیع ملکا له مع ان الفسخ أی فسخ البیع السّابق، و دخول المبیع فی ملک ذی الخیار یتحقق بنفس البیع من شخص ثالث حیث ان البیع المزبور کما یکون إبرازا لتملیک المبیع من شخص
[الأمر الثالث حصول الفسخ برد الثمن أو معه]
الأمر الثالث قیل ظاهر الأصحاب (1).
______________________________
ثالث کذلک یکون إبرازا لانحلال البیع السابق، فیحصل الانحلال و البیع من شخص ثالث فی زمان واحد و لا دلیل علی بطلان البیع الّا فیما إذا لم یکن المبیع زمان تحقق البیع ملکا لبائعه.
و إذا صحّ ما ذکر یکون اشتراط هذه المبادلة فی البیع صحیحا لأن موطن الشرط أی البیع الثانی لا یکون بعد زمان فسخ البیع لیقال انه لا ینفذ شرط إذا فرض قبله انفساخ المعاملة بل یرجع اشتراط هذه المعاملة إلی تضیّق دائرة الفسخ أو الخیار، و علی ذلک فالمقام من هذا القبیل لانّ مرجع الاشتراط الی اعتبار الفسخ الخاص أی الفسخ بمبادلة الثمن الأوّل الموجود ببدله فانّ هذه المبادلة کالبیع الثّانی فی المثال یتوقف علی انحلال البیع الأوّل بلا فرق بین أن یجعل ردّ الثمن أو بدله مقدمة للفسخ أو قصد الفسخ بالردّ، و المتحصل مما ذکرنا انه یکون ردّ البدل مع وجود المبدل فی اشتراط الفسخ أو الخیار امرا مشروعا فی نفسه فینفذ بالاشتراط فی البیع کما لا یخفی.
و امّا إذا أطلق اشتراط ردّ الثمن فیکون الإطلاق عند المصنف و غیره مقتضیا لردّ ذلک المعین فلا یکون له خیار مع تلفه، و لکن لا یبعد أن یقال القرینة العامة فی بیع الخیار مقتضیة لکون المراد ردّ ما یعم البدل حیث انّ الدّاعی للبائع إلی البیع فی موارد بیع الخیار حاجته الی الثمن و التصرف فیه بصرفه علی حوائجه مفروض، و لعله لذلک ذکر فی الدروس حمل الإطلاق علی ردّ ما یعمّ البدل، و قد تسلّم المصنف (ره) ما ذکر فیما إذا کان الثمن کلیّا و الظاهر عدم الفرق بین الثمن الکلی و الشّخصی من هذه الجهة.
(1) قیل انّ ردّ الثمن أو بدله و ان کان معتبرا فی الخیار فی بیع الخیار الّا انّ ظاهر الأصحاب عدم تحقق الفسخ به بل الرّدّ مقدّمة للفسخ فیعتبر بعده إنشاء
[الأمر الرابع یسقط هذا الخیار بإسقاطه بعد العقد]
یسقط هذا الخیار بإسقاطه بعد العقد (1).
______________________________
الفسخ، و لأنّ الرّدّ من حیث انّه فعل لا یدلّ علی الفسخ، و فیه انّ المعتبر فی الفسخ إظهار حل البیع و الرّضا برجوع المالین الی مالکهما الأصلیین، و مع ظهور الرّدّ فی ذلک فلا وجه لعدم کونه فسخا و ما یقال من انّ الرّدّ یدلّ علی ارادة الفسخ و الإرادة غیر المراد یعنی إرادة الفسخ غیر تحقّق الفسخ لا یرجع الی محصل لأنّ الأمر الإنشائی المراد یحصل بفعل أو قول یکون ذلک الفعل أو القول ظاهرا فی إرادة ذلک الأمر و اعتباره، ثم لا یخفی انّ فی کلام المصنف (ره) فی المقام ایضا تسامحا حیث انّ ظهور الفعل فی إرادة التملیک و التملک لا یکون فسخا بل یعتبر فیه دلالة الفعل علی إلغاء البیع السابق علی ما تقدم.
(1) و حاصله: انّه لو جعل ردّ الثمن قیدا للفسخ بان کان خیار الفسخ ثابتا من حین العقد فیجوز إسقاطه بعد العقد کما هو مقتضی فعلیّة الخیار، و کونه حقا؛ و امّا علی الوجه الأوّل أی جعل ردّ الثمن قیدا لنفس الخیار فیشکل إسقاطه بعد العقد، و قبل الردّ حیث انّ الخیار، و لو کان حقّا الّا ان إسقاط الحق یتوقف علی فعلیّته و لیس المراد انه لا یمکن إسقاط الحق الّا بعد فعلیّته کما یتوهّم من قولهم من انّ الاسقاط قبل الردّ إسقاط لما لا یجب بل المراد ان مقتضی کون شیء حقّا جواز إسقاطه بعد فعلیّته؛ و امّا إسقاطه قبل ذلک فیحتاج نفوذه الی دلیل کما هو الحال فی شرط سقوط الخیار فی العقد حیث انّ الشرط المزبور إسقاط حق یعمه دلیل المسلمون عند شروطهم، و کذا فی بعض موارد الخیار فی فسخ النکاح حیث دلّت الرّوایة علی جواز إسقاطه قبل فعلیّة ذلک الخیار. و الحاصل ان مقتضی ما صرّح به فی التّذکرة من انّه لا یصحّ إسقاط خیار الشرط و الحیوان بعد العقد بناء علی حدوثهما بعد التفرق کما علیه الشیخ (قده) عدم جواز إسقاط الخیار فی المقام قبل الردّ، و لکن یمکن ان یمنع عن ذلک بأنّه یمکن للعلامة الالتزام بعدم جواز الإسقاط
..........
______________________________
فی خیاری الشرط و الحیوان قبل التفرّق و جواز إسقاط الخیار فی المقام قبل ردّ الثمن، فان الافتراق المعلّق علیه انتهاء الخیارین خارج عن اختیار ذی الخیار حیث یمکن للآخر أن یصحبه فلا یحصل الافتراق بخلاف المقام فان کون البائع مالکا لردّ الثمن الموجب للخیار کاف فی إسقاطه.
أقول: الفرق المزبور علیل فإنّه ربّما لا یکون البائع فی بیع الخیار متمکنا علی ردّ الثمن الی زمان لفقد المال، هذا أولا. و ثانیا: انّه لا یکفی فی إسقاط الخیار کون الموضوع له فی اختیار الشخص و الّا جاز إسقاط الخیار لمشتری الحیوان قبل شرائه، کما إذا کان الاسقاط بعد إیجاب البائع و قبل قبوله بحیث لا یکون القبول مبنیّا علی ذلک الاسقاط فإنّه لو کان مبنیّا علیه لکان من شرط السقوط فی العقد.
و الصحیح فی الجواب هو القول بجواز الاسقاط بعد العقد فی خیاری الشرط و الحیوان ایضا حتی علی مسلک الشیخ (قده) من حدوثهما بعد التفرق فانّ الخیار المعلّق علی التفرق أو ردّ الثمن ایضا حق عند العقلاء، و انّ إسقاطه قبل حصولهما نظیر إلغاء الوصیّة التملکیة یحسب من رفع الید عن الحق و یشیر الی ذلک قوله علیه السلام فی بعض اخبار الحیوان بکون مثل التقبیل و اللمس رضا بالبیع فإنه مقتضاه سقوط الخیار و لزوم البیع فی کل زمان بالالتزام ببقاء البیع کان ذلک قبل التفرّق أو بعده.
و یسقط هذا الخیار بانقضاء الزّمان المشروط فیه ردّ الثمن و عدم ردّه أو ردّ بدله فی ذلک الزمان علی التفصیل المتقدم و لو تبیّن المردود من غیر جنس الثمن فلا یتحقق الردّ بخلاف ما إذا تبیّن کونه معیبا فإنه یکفی فی الردّ غایة الأمر یکون للمشتری حق الاستبدال، و لکن یمکن أن یقال بعدم الفرق بین الصورتین فی عدم الکفایة و ذلک فإنّه انّما یصحّ الفرق بین غیر الجنس و المعیب، فیما کان المتعلّق شخصا، کما