..........
______________________________
ما دام البیع معاوضی و لا یدخل فیه الوصف، و بعد انحلال البیع الضمان للید و هو یعمّ وصف الصحّة و وصف الکمال معا.
لا یقال: إذا کان حصول النقص فی العین بعد فسخ المغبون فلا ینبغی الریب فی ضمان الغابن ذلک الوصف باعتبار کون المال بیده ملک للغیر، فیضمن تلف وصفه سواء کان بفعله أو فعل الغیر أو بحصوله بأمر سماوی؛ و امّا إذا کان حصوله قبل فسخ المغبون فلا موجب لضمان الغابن لانّ انحلال البیع یکون من حین الفسخ و لا وصف للعین فی ذلک الحین لیجزی علیه ید الغابن فإنّه یقال قد تقدم انّ البیع الواقع علی شیء مع الوصف له بقاء یتعلّق الفسخ بذلک البیع فیرجع المبیع فی ذلک الوقت الی ملک الفاسخ بالسبب السابق علی البیع. و ان کان مبدء الرجوع حین الانحلال فیرجع الباقی بعینه و التالف ببدله و مالیته، کما ذکرنا سابقا، و لو کان انحلال البیع من حین الفسخ موجبا لعدم ضمان الوصف الفائت قبل ذلک لزم عدم المعنی للفسخ فیما إذا تلف العین بید الغابن قبل فسخ المغبون.
و مما ذکرنا یظهر الحال فیما وجد المغبون العین بعد فسخه مستأجرة فان المصنف (ره) و ان ذکر رجوع المغبون بتلک العین مع بقاء الإجارة بحالها، و لا یستحق علی الغابن أو المستأجر شیئا لأنّ المنفعة الّتی ملکها الغابن للمستأجر کانت من الزوائد المنفصلة التی استوفاها الغابن، و یأتی کون تلک الزوائد للغابن من غیر ان یوجب علیه ضمانا، و احتمال بطلان الإجارة بالإضافة إلی المدة الباقیة، کما یظهر من المحقق القمی (قده) بدعوی انّ ملکیة المنفعة للغابن کانت متزلزلة غیر صحیح، لأنّه یکفی فی صحة الإجارة کون الموجر مالکا فی زمان الإجارة المنفعة التی یملّکها للمستأجر، و هو حاصل فی المقام الّا انّ الإجارة المزبورة یوجب النقص فی العین بحیث تختلف قیمة العین مع ملاحظة الإجارة المزبورة مع قیمتها
و ان کان التغییر بالزیادة فإن کانت حکمیة محضة (1).
______________________________
بدونها؛ و لذا یکون علی الغابن الأرش دون اجرة المثل للمدة الباقیة و المنافع التی لا یوجب الأرش علی الغابن هی التی حدثت فی ملکه. و امّا إذا کانت حال البیع و أوجب استیفائها نقصا فی قیمة العین فهی داخلة فی الضمان، و یجب علی الغابن أرش نقص القیمة.
و ما ذکر العلّامة (ره) فی مسألة التفاسخ للاختلاف من انّه یکون علی المشتری المؤجر أجرة المثل للمدة الباقیة غیر صحیح فان المغبون مع الفسخ أو التفاسخ یرجع الی صاحبه بالأرش لا بأجرة المثل و تفرقة المصنف (ره) بین فسخ المغبون و التفاسخ لا یرجع الی محصل فتدبّر جیدا.
(1) ان کانت الزیادة حکمیة محضة و المراد بها عدم تحقق شیء یکون بإزاء الزیادة فی مقابل ما یکون بإزائها فی الخارج عین کغرس الشجر فی أرض اشتراها من بایع مغبون فانّ کانت تلک الزیادة الحکمیة موجبة لزیادة قیمة العین یکون فسخ المغبون موجبا لاشتراک الغابن مع المغبون بنسبة تلک الزیادة بأن تقوم العین مع تلک الزیادة و تقوم بدونها فیحصل الاشتراک بتلک النسبة، کما إذا قیل انّ العین معها یساوی مأة درهم، و بدونها ثمانین فیشترک الغابن مع المغبون بالخمس.
و امّا إذا لم یوجب تلک الزیادة تفاوتا فی القیمة فترجع العین الی ملک المغبون بالفسخ، و لا یکون علیه ضمان عمل الغابن فانّ عمله حصل فی العین حال کونها ملکا، و عمل الشخص فی ماله غیر مضمون علی أحد.
و عن النائینی (قده) انّ الاشتراک فیما إذا کانت الزیادة بفعل الغابن بأن یکون عمله علة تامة لتلک الزیادة. و امّا إذا کانت بفعل اللّٰه و لو کان بعض معداته من الغابن کتعلیف الدابة و اشرابها بالإضافة إلی حصول سمنها أو لم یکن بفعل أحد کاشتداد حموضة الخل بید الغابن فلا وجه لحصول الشرکة، فإنّ الحاصل خارجا أمر
..........
______________________________
یتبع العین فی الملک خروجا و دخولا، فان من ملک العین ملک سمنها بخلاف ما إذا کانت حاصلة بفعل الغابن کصبغ الثوب، فان الصبغ من حیث کونه من فعل الغابن ملک له.
أقول: الظاهر عدم الفرق فی جمیع فروض الزیادة الحکمیة فی انّ العین بعد فسخ المغبون تکون ملکا له من غیر اشتراک فی العین أو القیمة حیث انّه لا یمکن التفکیک بین العین و وصفه فی الملک بان یکون العین ملکا لأحد و وصفها ملکا لآخر، و لو لم یکن فعل الغابن الّا موجبا لحصول الوصف فی العین فالوصف یتبع العین فی الملک دخولا و خروجا. و امّا نفس العمل فالمفروض حصوله فی العین حال کونها ملکا للغابن و الشخص عمله فی ماله غیر مضمون علی الآخر، کما تقدم، و انّما یضمن فیما إذا وقع بمال الغیر مع الأمر به أو المعاملة علیه کما لا یخفی.
ثمّ انّ ظاهر المصنف (ره) کون الشرکة مع الزیادة الحکمیة و شبهها شرکة عینیّة، و لکن هذه الشرکة باطلة جزما فانّ لازمها أن یکون الغابن مشترکا مع المغبون فی العین حتّی بعد فرض زوال تلک الزیادة، کما إذا زال سمن الدابة أو زال لون المبیع؛ و لذا وجّه السید الیزدی (ره) الشرکة فی المالیة بأن یکون الغابن مشترکا مع المغبون فی القیمة ما دامت تلک الزیادة باقیة، فتزول الشرکة بعد زوال ذلک الوصف.
أقول: لازم ذلک الالتزام بالشرکة فی المالیة فیما إذا زادت القیمة السوقیة للمبیع بید الغابن، کما إذا کان قیمته السوقیة وقت البیع مأتین و صارت فی ملک الغابن قبل فسخ المغبون ثلاثمائة، فیلزم ان یشترک الغابن مع المغبون فی المالیة بالثلث ما دامت القیمة السوقیة کذلک، و کما انّ القول بهذه الشرکة غیر صحیح لأنّ القیمة تابعة لملک العین کذلک فی الزیادة الحکمیة علی ما تقدم.
و لو کانت الزیادة عینا محضا کالغرس (1).
______________________________
و بالجملة لا یمکن بحسب اعتبار العقلاء التفکیک بین الموصوف و وصفه فی الملکیة بأن یکون الموصوف ملکا لشخص و وصفه ملکا لآخر. و انّما یمکن التفکیک فیما إذا کانت للزیادة عینیة یمکن فصلها علی العین کاللبن المکوّن فی ضرع الحیوان بین العقد و فسخه، و علی ذلک فلو سمن الحیوان بید المشتری الغابن و لو بتعلیفه یکون فسخ البیع موجبا لرجوعه الی ملک المغبون من غیر موجب لشرکة الغابن فیه.
و مما ذکرنا یظهر انّه لو کان لفعل الغابن أثر توجب زیادة قیمة العین فلا یوجب ذلک الأثر حصول الشرکة بالفسخ، و لو کان فعل الغابن علة تامة بالإضافة الی ذلک الأثر کما تقدم.
(1) إذا کانت الزیادة عینیة محضة یمکن فصلها عن المبیع کالغرس و الزرع فیقع الکلام فی انّه هل یجوز للمغبون قلع الغرس بلا أرش للغابن کما ذکره العلامة فی المختلف فی الشفعة فیما إذا وجد الشفیع الصفقة مغروسة بید المشتری أو انّه لا یجوز له القلع أصلا بل علیه الصبر الی فناء الغرس فیکون له مطالبة الأجرة علی بقاء الغرس فی أرضه، کما ذکروا ذلک فیما إذا أفلس مشتری الأرض بعد غرسها فانّ لبائعها الرجوع الی الأرض و لا یجوز له قلع الغرس بل یضرب اجرة بقائه مع سائر الغرماء، أو انّه یجوز له القلع مع أرش الغرس کما عن المسالک فی المقام، و فی غرس المستعیر الأرض المستعارة فیکون الاحتمالات فی المسألة ثلاثة.
و ذکر فی وجه الأول انه بفسخ المغبون ترجع الأرض إلی ملکه فیکون الغرس المملوک للغابن نظیر مال الغیر فی المکان المملوک للغیر فی انّ لمالک المکان مطالبة مالک المال بإفراغه حتی فیما کان الإفراغ موجبا لتنزل قیمة ذلک المال.
و فی وجه الثانی: انّه لا یقاس غرس الأرض المرجوعة الی ملک المغبون بالمال
..........
______________________________
الموجود فی مکان مملوک للغیر و ذلک فانّ المال المزبور بعد نقله الی مکان آخر هو ذلک المال و لو مع تنزل قیمته السوقیة بالنقل بخلاف الغرس فانّ المغروس بما هو شجر ملک للغابن و وصف کونه منصوبا مقوم له، و بعد قلعه لا یکون شجرا، و إذا کان الغرس بما هو منصوب و شجر ملکا للغابن یکون قلعه إتلافا لذلک المال، فلا یجوز کما یقتضیه مفهوم قوله (ص) لیس لعرق الظالم حق حیث انّ المفهوم لعرق غیر الظالم حق فیکون لمالک الغرس حق البقاء، و لو مع الأجرة لمالک الأرض.
و فی وجه الثالث ان کون الشجر ملکا للغابن لا یوجب استحقاقه إبقاء الغرس علی أرض الغیر و لا یوجب ایضا قیاس الغرس ببقاء اجارة الغابن الأرض التی اشتراها حیث تقدّم انّ مع رجوع الأرض إلی ملک المغبون تبقی إجارتها بحالها؛ و الوجه فی عدم القیاس انّ منفعة الأرض بعد کونها ملکا لموجرها تدخل بالإجارة فی ملک مستأجر الأرض بخلاف استحقاق الغرس فی زمان فإنّه لا یوجب استحقاق بقاءه.
و اختار المصنف (ره) الوجه الأخیر. و أضاف انّه کما لا یکون لصاحب الغرس حق فی الأرض کذلک لا یکون لمالک الأرض حق فی الغرس فلکل منهما ماله؛ غایة الأمر، إذا أراد صاحب الأرض تخلیصها فعلیه أرش الغرس أی تفاوت قیمة الشجر منصوبا علی الأرض و بین قیمته مقلوعا کما انّه إذا أراد صاحب الغرس القلع و أوجب ذلک الحفر فی الأرض فعلیه طمّ الحفر.
لا یقال قیمة الغرس بما هو شجر و منصوب مملوک للغابن مقتضاه استحقاقه بقاء الغرس علی الأرض فإنّه یقال قیمة الغرس شجرا، و قیمته مقلوعا تختلفان فإنّه بالقلع قد یلحق بالحشیش أو الحطب، بخلاف کونه منصوبا، و بما هو شجر فانّ له قیمة، و ان لم یکن مالکه مستحقا لإبقائه فی تلک الأرض، و لذا ربّما تقدم مالک
..........
______________________________
الأرض لاشترائه، و لا یباع منه بقیمة الحشیش أو الحطب. و حاصل ما ذکر تفاوت قیمة الغرس منصوبا مع استحقاق القلع لمالک الأرض و قیمته مقلوعا هو الأرش لا ما یظهر من المصنف (قده) من تقویم الغرس مع ملاحظة نصبه دائما مع قیمته مقلوعا، فان لحاظ کونه منصوبا دائما هو عبارة أخری عن فرض استحقاق مالک الغرس إبقائه و لو مع الأجرة لمالک الأرض.
أقول غرس الأرض المشتراة لا تکون کاجارتها إلی مدة حیث تقدم انّ مع فسخ البائع المغبون لا تبطل الإجارة المزبورة و ان الإجارة استیفاء لمنفعة الأرض الموجودة حال البیع بعد دخول تلک المنفعة فی ملک المشتری تبعا لملک العین غایة الأمر یکون للبائع بعد فسخ البیع المطالبة بأرش النقص الحاصل فی المبیع فی ید المشتری بخلاف غرس المشتری الأرض بعد اشترائها، لانّ الغرس استعمال الأرض بغرسها ما دام الغرس لا ما دام یصلح المغروس للعمر بحسب نوعه أو صنفه و جواز استعمال الأرض بالغرس أو نحوه من أثر ملک الأرض و بعد رجوعها الی ملک بائعها بالفسخ ینتهی الجواز المزبور فلا بدّ من بقاء الجواز من موجب آخر، و هو غیر حاصل علی الفرض بل أصول المغروس یدخل فی عنوان عرق ظالم بقاء.
و بهذا یظهر انّه لا یکون علی البائع المغبون أرش کون الغرس منصوبا لأنّ الأرش یثبت ما إذا کان مالک الغرس مالکا للنصب المتلف، و المفروض عدم استحقاقه ذلک الوصف بانتهاء البیع بالفسخ و رجوع الأرض إلی مالکها.
و مما ذکرنا انّه لا یقاس المقام بما إذا کان للشخص أرض مغروسة و باع الأرض دون غرسها حیث لا یجوز لمشتری الأرض قلع الغرس بل لا یجوز له مطالبة الأجرة علی الغرس حیث انّ المستثنی عن المبیع الغرس بما هو غرس مثبت فی تلک الأرض إلی آخر عمره؛ و من هذا القبیل إرث الزوجة من قیمة البناء و الغرس دون
..........
______________________________
نفس العرصة، و أعیانهما حیث یلاحظ فی تقویم البناء و الغرس بقائهما علی تلک الأرض إلی آخر عمرهما بلا اجرة، کما ظهر عدم الفرق فیما ذکر من عدم الأرش لمالک الغرس بقلعه بین الفسخ بخیار الغبن أو بخیار التفلیس أو بالتفاسخ. و ان وصف النصب المتلف لا یستحقّه بالفسخ مالک الغرس لیکون علی القالع ضمانه.
نعم لو فرض فی مقام ضمان القلع کان علی الضامن قیمة الغرس کما یشهد لذلک موثقة محمد بن مسلم عن أبی جعفر علیه السلام فی رجل اکتری دارا و فیها بستان فزرع فی البستان و غرس نخلا و أشجارا و فواکه و غیر ذلک و لم یستأمر صاحب الدار فی ذلک قال (علیه الکراء و یقوم صاحب الدار الزرع و الغرس قیمة عدل و یعطیه الغارس ان کان استأمره فی ذلک، و ان لم یکن استأمره فی ذلک فعلیه الکراء و الزرع و الغرس یقلعه و یذهب به حیث شاء فان ظاهر الاستیمار تضمین الغرس و بدونه لا یحتاج إلی أمر صاحب الدار کما لا یخفی.
لا یقال کیف یجوز لبائع الأرض قلع الغرس بعد فسخ البیع مع انّ جواز القلع حکم ضرری علی مالک الغرس و بقاء الغرس مع الأجرة للبائع بعد الفسخ لا یکون ضررا علیه لیکون المورد من موارد تعارض الضررین، فیکون المورد من قبیل أکل مال الغیر فی المخمصة، حیث یجوز ذلک الأکل لحفظ نفسه عن التلف مع ضمان الطعام.
فإنّه یقال بقاء الغرس فی الأرض المزبورة فی نفسه نقص للأرض المملوکة للغیر حیث ینقص به قیمتها و تدارک ذلک النقص بالأجرة لا یدخل فی مورد نفی الضرر و جواز أکل مال الغیر فی المخمصة مع ضمانه للتّزاحم بین وجوب التحفّظ علی النفس من الهلاک و عدم جواز التصرف فی مال الغیر و مقتضی تقدیم الأهم و یکون إتلاف مال الغیر موجبا لضمانه.
ثمّ إذا جاز القلع فهل یجوز للمغبون (1).
______________________________
(1) الاحتمالات ثلاثة: الأول: جواز قلع الغرس لمالک الأرض. الثانی:
مطالبة الغابن بقلعه، و مع امتناعه عن الإجابة یجبره الحاکم علی القلع. الثالث:
مطالبة الغابن بالقلع و مع امتناعه عن القلع یقلعه المغبون؛ و هذه الاحتمالات للوجوه التی ذکروها فیما إذا دخلت أغصان شجر الجار الی داره، و یمکن الفرق بین المسئلتین بأنّه لا یجب لمالک الأغصان الإجابة للجار فی رد الأغصان، أو قلعها حیث انّ دخولها داره لم یکن من فعله بخلاف الغرس فی المقام.
أقول: الأظهر هو الوجه الأخیر لأن مطالبة مالک الغرس بالقلع مقتضی عدم حلّ التصرّف فی مال الغیر و قلع الغرس تصرف فیه. نعم مع امتناعه عن الإجابة یسقط احترام ماله نظیر امتناع مالک المال عن نقله عن المکان المملوک للغیر و لا یختلف الحال فی ذلک بین کونه من فعل مالک المال أو بفعل غیره.
و قد یقال بأنّه یجوز لمالک الأرض قلع الغرس ابتداء لانّ ما دلّ علی عدم جواز التصرّف فی مال الغیر، و ان کان مقتضاه عدم جواز القلع الّا انّ ما دلّ سلطنة مالک الأرض علی الأرض جواز افراغها عن الغرس و بعد تعارضهما یرجع الی أصالة الحل، و کذا یجوز هذا القلع لمالک الغرس و لو مع عدم رضا صاحب الأرض به لأنّ هذا الجواز مقتضی أصالة الحل ایضا بعد سقوط دلیل سلطنة و عدم جواز حلّ التصرّف فی الأرض المملوکة للغیر، و لکن إثبات الإطلاق لسلطنة المالک علی التصرف فی ماله حتی ما لو استلزم التصرف فی مال الغیر لا یخلو عن اشکال.
ثم أنه إذا قلع مالک الغرس غرسه و حصل بذلک نقص فی الأرض فعلیه أرش طمّ الحفر لأنّ النقص حصل فی الأرض المملوکة للغیر بفعله، و لا یقاس بما ذکرنا من انّه لو حصل بقلع مالک الأرض الغرس خروج الشجر الی الحطب أو الحشیش فلا یستحق مالک الغرس الأرش علی مالک الأرض لأنّ وصف النصب المقوم