کتاب ارشاد الطالب الی تعلیق المکاسب

و لو کانت الزیادة عینا محضا کالغرس (1).
______________________________
و بالجملة لا یمکن بحسب اعتبار العقلاء التفکیک بین الموصوف و وصفه فی الملکیة بأن یکون الموصوف ملکا لشخص و وصفه ملکا لآخر. و انّما یمکن التفکیک فیما إذا کانت للزیادة عینیة یمکن فصلها علی العین کاللبن المکوّن فی ضرع الحیوان بین العقد و فسخه، و علی ذلک فلو سمن الحیوان بید المشتری الغابن و لو بتعلیفه یکون فسخ البیع موجبا لرجوعه الی ملک المغبون من غیر موجب لشرکة الغابن فیه.
و مما ذکرنا یظهر انّه لو کان لفعل الغابن أثر توجب زیادة قیمة العین فلا یوجب ذلک الأثر حصول الشرکة بالفسخ، و لو کان فعل الغابن علة تامة بالإضافة الی ذلک الأثر کما تقدم.
(1) إذا کانت الزیادة عینیة محضة یمکن فصلها عن المبیع کالغرس و الزرع فیقع الکلام فی انّه هل یجوز للمغبون قلع الغرس بلا أرش للغابن کما ذکره العلامة فی المختلف فی الشفعة فیما إذا وجد الشفیع الصفقة مغروسة بید المشتری أو انّه لا یجوز له القلع أصلا بل علیه الصبر الی فناء الغرس فیکون له مطالبة الأجرة علی بقاء الغرس فی أرضه، کما ذکروا ذلک فیما إذا أفلس مشتری الأرض بعد غرسها فانّ لبائعها الرجوع الی الأرض و لا یجوز له قلع الغرس بل یضرب اجرة بقائه مع سائر الغرماء، أو انّه یجوز له القلع مع أرش الغرس کما عن المسالک فی المقام، و فی غرس المستعیر الأرض المستعارة فیکون الاحتمالات فی المسألة ثلاثة.
و ذکر فی وجه الأول انه بفسخ المغبون ترجع الأرض إلی ملکه فیکون الغرس المملوک للغابن نظیر مال الغیر فی المکان المملوک للغیر فی انّ لمالک المکان مطالبة مالک المال بإفراغه حتی فیما کان الإفراغ موجبا لتنزل قیمة ذلک المال.
و فی وجه الثانی: انّه لا یقاس غرس الأرض المرجوعة الی ملک المغبون بالمال

..........
______________________________
الموجود فی مکان مملوک للغیر و ذلک فانّ المال المزبور بعد نقله الی مکان آخر هو ذلک المال و لو مع تنزل قیمته السوقیة بالنقل بخلاف الغرس فانّ المغروس بما هو شجر ملک للغابن و وصف کونه منصوبا مقوم له، و بعد قلعه لا یکون شجرا، و إذا کان الغرس بما هو منصوب و شجر ملکا للغابن یکون قلعه إتلافا لذلک المال، فلا یجوز کما یقتضیه مفهوم قوله (ص) لیس لعرق الظالم حق حیث انّ المفهوم لعرق غیر الظالم حق فیکون لمالک الغرس حق البقاء، و لو مع الأجرة لمالک الأرض.
و فی وجه الثالث ان کون الشجر ملکا للغابن لا یوجب استحقاقه إبقاء الغرس علی أرض الغیر و لا یوجب ایضا قیاس الغرس ببقاء اجارة الغابن الأرض التی اشتراها حیث تقدّم انّ مع رجوع الأرض إلی ملک المغبون تبقی إجارتها بحالها؛ و الوجه فی عدم القیاس انّ منفعة الأرض بعد کونها ملکا لموجرها تدخل بالإجارة فی ملک مستأجر الأرض بخلاف استحقاق الغرس فی زمان فإنّه لا یوجب استحقاق بقاءه.
و اختار المصنف (ره) الوجه الأخیر. و أضاف انّه کما لا یکون لصاحب الغرس حق فی الأرض کذلک لا یکون لمالک الأرض حق فی الغرس فلکل منهما ماله؛ غایة الأمر، إذا أراد صاحب الأرض تخلیصها فعلیه أرش الغرس أی تفاوت قیمة الشجر منصوبا علی الأرض و بین قیمته مقلوعا کما انّه إذا أراد صاحب الغرس القلع و أوجب ذلک الحفر فی الأرض فعلیه طمّ الحفر.
لا یقال قیمة الغرس بما هو شجر و منصوب مملوک للغابن مقتضاه استحقاقه بقاء الغرس علی الأرض فإنّه یقال قیمة الغرس شجرا، و قیمته مقلوعا تختلفان فإنّه بالقلع قد یلحق بالحشیش أو الحطب، بخلاف کونه منصوبا، و بما هو شجر فانّ له قیمة، و ان لم یکن مالکه مستحقا لإبقائه فی تلک الأرض، و لذا ربّما تقدم مالک

..........
______________________________
الأرض لاشترائه، و لا یباع منه بقیمة الحشیش أو الحطب. و حاصل ما ذکر تفاوت قیمة الغرس منصوبا مع استحقاق القلع لمالک الأرض و قیمته مقلوعا هو الأرش لا ما یظهر من المصنف (قده) من تقویم الغرس مع ملاحظة نصبه دائما مع قیمته مقلوعا، فان لحاظ کونه منصوبا دائما هو عبارة أخری عن فرض استحقاق مالک الغرس إبقائه و لو مع الأجرة لمالک الأرض.
أقول غرس الأرض المشتراة لا تکون کاجارتها إلی مدة حیث تقدم انّ مع فسخ البائع المغبون لا تبطل الإجارة المزبورة و ان الإجارة استیفاء لمنفعة الأرض الموجودة حال البیع بعد دخول تلک المنفعة فی ملک المشتری تبعا لملک العین غایة الأمر یکون للبائع بعد فسخ البیع المطالبة بأرش النقص الحاصل فی المبیع فی ید المشتری بخلاف غرس المشتری الأرض بعد اشترائها، لانّ الغرس استعمال الأرض بغرسها ما دام الغرس لا ما دام یصلح المغروس للعمر بحسب نوعه أو صنفه و جواز استعمال الأرض بالغرس أو نحوه من أثر ملک الأرض و بعد رجوعها الی ملک بائعها بالفسخ ینتهی الجواز المزبور فلا بدّ من بقاء الجواز من موجب آخر، و هو غیر حاصل علی الفرض بل أصول المغروس یدخل فی عنوان عرق ظالم بقاء.
و بهذا یظهر انّه لا یکون علی البائع المغبون أرش کون الغرس منصوبا لأنّ الأرش یثبت ما إذا کان مالک الغرس مالکا للنصب المتلف، و المفروض عدم استحقاقه ذلک الوصف بانتهاء البیع بالفسخ و رجوع الأرض إلی مالکها.
و مما ذکرنا انّه لا یقاس المقام بما إذا کان للشخص أرض مغروسة و باع الأرض دون غرسها حیث لا یجوز لمشتری الأرض قلع الغرس بل لا یجوز له مطالبة الأجرة علی الغرس حیث انّ المستثنی عن المبیع الغرس بما هو غرس مثبت فی تلک الأرض إلی آخر عمره؛ و من هذا القبیل إرث الزوجة من قیمة البناء و الغرس دون

..........
______________________________
نفس العرصة، و أعیانهما حیث یلاحظ فی تقویم البناء و الغرس بقائهما علی تلک الأرض إلی آخر عمرهما بلا اجرة، کما ظهر عدم الفرق فیما ذکر من عدم الأرش لمالک الغرس بقلعه بین الفسخ بخیار الغبن أو بخیار التفلیس أو بالتفاسخ. و ان وصف النصب المتلف لا یستحقّه بالفسخ مالک الغرس لیکون علی القالع ضمانه.
نعم لو فرض فی مقام ضمان القلع کان علی الضامن قیمة الغرس کما یشهد لذلک موثقة محمد بن مسلم عن أبی جعفر علیه السلام فی رجل اکتری دارا و فیها بستان فزرع فی البستان و غرس نخلا و أشجارا و فواکه و غیر ذلک و لم یستأمر صاحب الدار فی ذلک قال (علیه الکراء و یقوم صاحب الدار الزرع و الغرس قیمة عدل و یعطیه الغارس ان کان استأمره فی ذلک، و ان لم یکن استأمره فی ذلک فعلیه الکراء و الزرع و الغرس یقلعه و یذهب به حیث شاء فان ظاهر الاستیمار تضمین الغرس و بدونه لا یحتاج إلی أمر صاحب الدار کما لا یخفی.
لا یقال کیف یجوز لبائع الأرض قلع الغرس بعد فسخ البیع مع انّ جواز القلع حکم ضرری علی مالک الغرس و بقاء الغرس مع الأجرة للبائع بعد الفسخ لا یکون ضررا علیه لیکون المورد من موارد تعارض الضررین، فیکون المورد من قبیل أکل مال الغیر فی المخمصة، حیث یجوز ذلک الأکل لحفظ نفسه عن التلف مع ضمان الطعام.
فإنّه یقال بقاء الغرس فی الأرض المزبورة فی نفسه نقص للأرض المملوکة للغیر حیث ینقص به قیمتها و تدارک ذلک النقص بالأجرة لا یدخل فی مورد نفی الضرر و جواز أکل مال الغیر فی المخمصة مع ضمانه للتّزاحم بین وجوب التحفّظ علی النفس من الهلاک و عدم جواز التصرف فی مال الغیر و مقتضی تقدیم الأهم و یکون إتلاف مال الغیر موجبا لضمانه.

ثمّ إذا جاز القلع فهل یجوز للمغبون (1).
______________________________
(1) الاحتمالات ثلاثة: الأول: جواز قلع الغرس لمالک الأرض. الثانی:
مطالبة الغابن بقلعه، و مع امتناعه عن الإجابة یجبره الحاکم علی القلع. الثالث:
مطالبة الغابن بالقلع و مع امتناعه عن القلع یقلعه المغبون؛ و هذه الاحتمالات للوجوه التی ذکروها فیما إذا دخلت أغصان شجر الجار الی داره، و یمکن الفرق بین المسئلتین بأنّه لا یجب لمالک الأغصان الإجابة للجار فی رد الأغصان، أو قلعها حیث انّ دخولها داره لم یکن من فعله بخلاف الغرس فی المقام.
أقول: الأظهر هو الوجه الأخیر لأن مطالبة مالک الغرس بالقلع مقتضی عدم حلّ التصرّف فی مال الغیر و قلع الغرس تصرف فیه. نعم مع امتناعه عن الإجابة یسقط احترام ماله نظیر امتناع مالک المال عن نقله عن المکان المملوک للغیر و لا یختلف الحال فی ذلک بین کونه من فعل مالک المال أو بفعل غیره.
و قد یقال بأنّه یجوز لمالک الأرض قلع الغرس ابتداء لانّ ما دلّ علی عدم جواز التصرّف فی مال الغیر، و ان کان مقتضاه عدم جواز القلع الّا انّ ما دلّ سلطنة مالک الأرض علی الأرض جواز افراغها عن الغرس و بعد تعارضهما یرجع الی أصالة الحل، و کذا یجوز هذا القلع لمالک الغرس و لو مع عدم رضا صاحب الأرض به لأنّ هذا الجواز مقتضی أصالة الحل ایضا بعد سقوط دلیل سلطنة و عدم جواز حلّ التصرّف فی الأرض المملوکة للغیر، و لکن إثبات الإطلاق لسلطنة المالک علی التصرف فی ماله حتی ما لو استلزم التصرف فی مال الغیر لا یخلو عن اشکال.
ثم أنه إذا قلع مالک الغرس غرسه و حصل بذلک نقص فی الأرض فعلیه أرش طمّ الحفر لأنّ النقص حصل فی الأرض المملوکة للغیر بفعله، و لا یقاس بما ذکرنا من انّه لو حصل بقلع مالک الأرض الغرس خروج الشجر الی الحطب أو الحشیش فلا یستحق مالک الغرس الأرش علی مالک الأرض لأنّ وصف النصب المقوم

و امّا لو اختار المغبون الإبقاء فمقتضی ما ذکرنا (1).
______________________________
للشجریة لم یکن مملوکا لمالک الغرس لیکون علی القالع ضمانه، کما لا یخفی.
(1) لا یخفی انّ الغرس قد حصل حال کون الأرض ملکا للغارس و لو کان الغرس المزبور استیفاء لمنفعة الأرض طول مدة الغرس نظیر إجارتها بعد شرائها عن بایع مغبون لکان علی الغارس بعد فسخ البیع أرش النقص الحاصل للأرض نظیر أرش النقص الحال بالإجارة.
و امّا إذا کان الغرس کما ذکرنا استعمالا للأرض ما دام الغرس، فإن أراد الغابن قلع الغرس و امتنع المغبون عن الإجازة فلا یکون علی الغابن أجرة لأنّ الغرس بقاء مستند إلی إمساک مالک الأرض و حبس الغرس علی مالکه فلا یستحقّ اجرة. و انّما یستحقّ الأجرة علی البقاء فیما إذا امتنع مالک الغرس عن قلعه أو طلب بقاءه لا مجانا و یجری ذلک فی الفسخ بخیار التفلیس ایضا، و تعلیل الاستحقاق بسبق حق المغبون علی الغرس غیر صحیح؛ بل لا فرق فی استحقاقها بین سبق الحق و لحوقه لانّ استیفاء منفعة الأرض المملوکة للغیر موجب لضمان تلک المنفعة إلّا إذا کان للمستوفی حق الاستیفاء مجانا، و هذا الحق لا یحصل للغارس بمجرد حدوث الغرس حال کونه مالکا للأرض؛ ثمّ عادت الی مالکها الأصلی بخیار الغبن أو بخیار التفلیس.
بقی فی المقام ما أشار إلیه المصنف (ره) من انّه لو أراد مالک الغرس قلعه، فهل لمالک الأرض منعه لکون القلع موجبا لنقص أرضه، أو انّه یجوز لمالک الغرس قلعه، و لیس حق المنع لمالک الأرض، الأظهر هو الثانی؛ لأنّ منع مالک الأرض یکون حبسا للغرس علی مالکه، فلا یجوز و لا یکون لقاعدة نفی الضرر حکومة، لکون رفع عدم الجواز ایضا ضررا علی مالک الغرس أو حرجا علیه.

و لو کان التغیر بالامتزاج فاما أن یکون بغیر جنسه (1).
______________________________
(1) ذکر (قده) للامتزاج أی امتزاج المبیع بغیره من مال الغابن صورا الأولی امتزاج المبیع بغیر جنسه بحیث یکون المبیع مستهلکا فی الممتزج بالفتح، کما إذا امتزج ماء الورد بالزیت و التزم فی ذلک برجوع المغبون بعد الفسخ الی بدل ماله باعتبار انّ الامتزاج بنحو الاستهلاک لا یوجب الشرکة بل یعد المستهلک بالفتح تالفا. أقول: هذا بناء علی ما ذکرنا من عدم اعتبار العقلاء وصف الشی‌ء ملکا لواحد و الموصوف ملکا لآخر واضح.
و امّا بناء إمکان ذلک و کونه موجبا لاشتراک فی المالیة فلتوهم حصول الشرکة وجه لانّ الوصف الحاصل للزیت بخلط ماء الورد ملک لبائع ماء الورد المغبون و المناقشة بأن الوصف للزیت لم یحصل بماء الورد فقط، بل للامتزاج الحاصل بفعل الغابن أو بفعل شخص ثالث، کما تری.
الصورة الثانیة: ما إذا حصل الامتزاج بغیر جنسه، و لکن بنحو لا یوجب الاستهلاک بل یصیر المخلوط معنونا بعنوان ثالث غیر عنوانی الجنسین، کما فی امتزاج الخل بالعسل و ذکر (قده) فی هذه الصورة احتمالین أحدهما حصول الشرکة فی العین بالفسخ بحسب مالیّة الجنسین، و لو کان الخل المبیع یساوی دینارین و العسل أربعة دنانیر یکون الاسکنجبین الحاصل ثلاثة أسهم سهمین لصاحب العسل و سهم لصاحب الخل، و احتمل أن یکون الامتزاج فی الفرض ایضا بحکم التلف لانّ المبیع و هو الخلّ الجاری علیه البیع غیر موجود، فینتفی الخیار بانتفاء الخل، و لکن لا یخفی انّ هذا من سهو القلم لانّ تلف العین بید الغابن لا یوجب سقوط الخیار، بل یوجب الرجوع الی البدل.
و عن المحقق الایروانی (قده) انّ الامتزاج فی هذه الصورة لو کان موجبا لتلف المال فالمال الآخر أعنی العسل ایضا تالف فیکون الموجود الخارجی أی

..........
______________________________
الاسکنجبین بلا مالک، و لا یمکن الّا الالتزام بالشّرکة فی العین بحسب المالیّة.
أقول: تلف الصورة النوعیة للمال لا یوجب خروج مادته عن الملک و علی ذلک فالغابن قبل الفسخ کان مالکا لکل من الخلّ و العسل و بعد خروجهما بالامتزاج إلی شی‌ء ثالث یکون ذلک الثالث ایضا ملکا له باعتبار ملک مادتهما، و فسخ المغبون یوجب خروج ما جری علیه البیع بالسبب السابق الی ملکه، و بما انّ تلک الصورة تالفة و ضمانها فی المثلی بالمثل، و فی القیمی بالقیمة یکون للمغبون مطالبة الغابن بالمثل أو القیمة، و لکن ما دام لم یؤد البدل یکون الموجود الخارجی مشترکا بینهما لحصوله بالمادتین أحدهما بعد الفسخ من بقایا ملک المغبون؛ و لذا لا یکون للمغبون الامتناع عن أخذ البدل اللّهم الّا أن یقال انّ الثابت فی المقام ثبوت حقّ المطالبة له، و لا یعیّن حقه فی المثل أو القیمة بحیث لا یکون له حق المطالبة بالعین الخارجیة، و الإغماض عن المثل أو القیمة.
الثالثة: الامتزاج بجنسه المساوی له فی الصفات، و قد ذکر المصنف (ره) فی هذه الصورة الاشتراک فی العین بحسب الکمیّة، و لا یجی‌ء فی الفرض انّ للمغبون حق المطالبة بما جری علیه العقد یعنی البدل لانّ المال المشترک قابل للقسمة الموجبة لرجوع مال بعضه عین ما جری علیه البیع فیکون أقرب الی ما جری علیه العقد من البدل. و بتعبیر آخر لا یعتبر عند العقلاء استحقاق البدل فی هذا الفرض.
الرابعة: ما إذا حصل الامتزاج بجنسه، و لکن مع کون المال الأصلی للغابن اردء فقد ذکر المصنف (ره) حصول الاشتراک فی الفرض، و لکن احتمل الشرکة بحسب الکمیة مع ضمان النقص الحاصل المال المغبون بالامتزاج فیعطی الغابن للمغبون أرش ذلک النقص، و لو کان مال المغبون منا من الحنطة الجیدة یساوی ثلاثة دنانیر، و کان للغابن منا من الرّدیّ یساوی دینارین، و بعد الامتزاج کان المن من الممتزج