کتاب ارشاد الطالب الی تعلیق المکاسب

..........
______________________________
الأوّل بفسخ المعاملة، فهذه عبارة أخری عن الشرط الضمنی و لو أرید من تعدد المطلوب معنی آخر فلا نتصوّره فی البیع و نحوه فإنّه لا یمکن الالتزام بتعلق البیع بنفس العین مطلقا و بیع آخر بالعین مقیّدة بالوصف.
و الحاصل: فی المقام أمران أحدهما الحکم بصحة بیع العین مع عدم الجزم بسلامتها مع انّ إحراز سلامتها ممّا یوجب انتفاء معظم الغرر عن بیعها و صحّته باعتبار هذا الإحراز بالاعتماد علی أصالة الصّحّة.
و ثانیهما: ثبوت خیار العیب مع عدم تبرّء البائع عن عیب المبیع، و هذا باعتبار اشتراط سلامة المبیع لا للاعتماد إلی أصالة الصّحة، و یشهد لذلک سقوط خیار العیب مع تبرأ البائع من عیب المبیع مع اعتماد المشتری علی أصالة الصّحة، کما اعترف المصنف (ره) بذلک فیما سبق و علی ذلک فلا بدّ من تعلیل عدم ذکر وصف الصّحة فی متن العقد بکون اشتراطها ارتکازیّا لا بالاعتماد علی أصالة الصّحة، کما فی عبارة المصنّف (ره). نعم یکون تعلیل انتفاء الغرر بالاعتماد علیها کما ذکرنا.
و قد ظهر مما ذکرنا انّه لو أغمض النّظر عن الروایات الواردة فی عیب المبیع لکان الثابت للمشتری خیار الشرط، و لذا جری علیه سیرة العقلاء و لو من غیر أهل الملّة و یعملون مع فقد وصف الصّحة معاملة فقد وصف الکمال المشروط و لا یکون فی البین استحقاق المشتری مطالبة البائع بالأرش، و لکن قد ورد النصّ فی مورد العیب بأنّ للمشتری المطالبة بأرش العیب و سقوط جواز الردّ بالحدث فی المبیع و هذا حکم شرعی فی مورد اشتراط وصف الصّحة و مقتضی النصّ عدم الفرق فی ذلک بین الاکتفاء فی شراء المعیب الواقعی بالشرط الارتکازی أو بذکر وصف الصحة فی متن العقد صریحا.
و ما قیل من اختصاصه بما إذا لم یشترط وصف الصّحّة فی متن العقد و الّا یجری

[ظهور العیب فی المبیع یوجب تسلط المشتری علی الردّ و أخذ الأرش]

ظهور العیب فی المبیع یوجب تسلط المشتری علی الردّ و أخذ الأرش (1).
______________________________
علیه حکم خیار الشرط لا یمکن المساعدة علیه و یؤیّد ما ذکرنا مضمرة یونس بن عبد الرحمن فی رجل اشتری جاریة علی انّها عذراء فلم یجدها عذراء، قال یردّ علیه فضل القیمة إذا علم انّه صادق حیث انّ الاقتصار بأخذ الأرش الظاهر فی عدم جواز الفسخ مقتضاه ثبوت خیار العیب، و لو کان فی البین خیار الشرط لم یسقط جواز الفسخ بالتصرّف فی الجاریة بالوطی، أو ما دونه غایة الأمر کان علی المشتری بعد الفسخ مهر المثل، و لکن العمدة ما ذکرنا فإنّ الرّوایة مع الإغماض عن إضمارها ضعیفة بإسماعیل بن مرار مع احتمال اختصاص الحکم بشرط البکارة و معارضتها بمثلها فراجع.
(1) المشهور علی تخییر المشتری مع ظهور عیب المبیع بین فسخ المبیع و إمضائه و المطالبة بأرش العیب هذا مع بقاء المبیع بحاله و عدم التصرّف فیه و الّا تعیّن الإمضاء مع استحقاقه المطالبة بالأرش، و لکن الروایات الواردة فی المقام لم یذکر فیها التّخییر، بل ذکر فیها جواز الرّدّ و الفسخ کصحیحة میسّر عن أبی عبد اللّٰه علیه السلام قال قلت له رجل اشتری ذق زیت فوجد فیه دردیا قال فقال ان کان یعلم ان ذلک یکون فی الزیت لم یردّه و ان لم یکن یعلم ان ذلک یکون فی الزیت ردّه علی صاحبه، و ما ورد فی الأرش یختصّ بصورة التصرف فی المبیع و احداث الحدث فیه.
نعم ورد فی الفقه الرضوی فإن خرج السلعة معیبا و علم المشتری فالخیار الیه ان شاء ردّه و ان شاء أخذه أو ردّ علیه بالقیمة أرش العیب، و ظاهره کما فی الحدائق تخیر المشتری بین فسخ البیع و إمضاء البیع بدون أخذ الأرش أو مع أخذه و احتمل بعضهم زیادة الهمزة فی لفظة أو و یکون مفاد واو العطف و مقتضاه تخییر

..........
______________________________
المشتری بین فسخ البیع و أخذ الأرش کما علیه المشهور.
و لکن الأظهر انّ جواز المطالبة بالأرش یختص بمورد الحدث فی المعیب و قبله لا یکون للمشتری إلّا الفسخ و بعده یکون المطالبة بالأرش فقط کما علیه جماعة من الأصحاب ففی معتبرة زرارة عن أبی جعفر علیه السلام قال أیّما رجل اشتری شیئا به عیب و عوار لم یتبرء الیه و لم یبیّن له فأحدث فیه بعد ما قبضه شیئا، ثم علم بذلک العوار و بذلک الداء انّه یمضی علیه البیع و یرد علیه بقدر ما نقص من ذلک الداء و العیب من ثمن ذلک لو لم یکن به «1»، و مرسلة جمیل عن بعض أصحابنا عن أحدهما علیه السلام فی الرجل یشتری الثوب أو المتاع فیجد فیه عیبا فقال ان کان الشّی‌ء قائما بعینه ردّه علی صاحبه و أخذ الثمن؛ و ان کان الثوب قد قطع أو خیط أو صبغ یرجع بنقصان العیب و علی ذلک فلو لم تکن فی هذه دلالة علی عدم الاستحقاق لأخذ الأرش مع عدم الحدث فی المبیع فلا أقلّ انّه لا دلالة فی البین علی جواز المطالبة به قبل التصرّف و احداث الحدث.
و قد تقدّم انّ ثبوت الأرش لا یدخل فی مقتضی اشتراط وصف الصّحّة و یحتاج ثبوته الی الدلیل و الفقه الرضوی لم یثبت کونها روایة لیدّعی انجبار ضعفها بعمل المشهور مع احتمال انّ المشهور التزموا بالتخییر بین الفسخ و المطالبة بالأرش لبعض ما أشار المصنف (ره) الیه و عمدته ما قیل من انّ وصف الصّحة کالجزء للمبیع، و مع فقدها یبطل البیع بالإضافة الی ما وقع من الثمن بإزاء ذلک الوصف فیکون للمشتری استرداد ذلک أو فسخ البیع تماما لتبعض الصّفقة علیه.
و لکن الوجه ضعیف جدا و ذلک فانّ وصف الصّحة کوصف الکمال، و ان
______________________________
(1). الوسائل الجزء 12، الباب 16 من أبواب الخیار.

ینافیه إطلاق الأخبار بجواز أخذ الأرش (1).
______________________________
یوجب زیادة ثمن العین الّا انّ الثمن فی البیع یقع بإزاء نفس العین؛ و لذا یکون تمام الثمن للبائع علی تقدیر عدم فسخ البیع و عدم المطالبة بالأرش؛ بل علی تقدیر المطالبة أیضا لأنّ الأرش الذی یستحقّه المشتری بمطالبته من قبیل التغریم فی باب اللقطة، و لیس جزءا من الثمن و لا من قبیل الدین علی العهدة بأن یثبت المال علی عهدة البائع من دون المطالبة.
و یترتب علی ذلک انّه لا یتعیّن علی البائع ردّ الأرش من نفس الثمن و لو مع مطالبة المشتری.
و امّا ما ذکره المصنف (ره) من انّ الجزء الفائت یقسط علیه فیما إذا لم یؤخذ فی البیع شرطا و مع ثبوته شرطا فلا یثبت فی البیع الّا خیار الفسخ، کما إذا باع الأرض علی انّها جریان معینة فظهرت أقلّ منها فلا یمکن المساعدة علیه فإنّه إذا کان الجزء مما ینحل البیع بالإضافة إلیه کما إذا کانت الأرض مما یباع کل جرب منها بکذا و باعها بثمن علی انّها جریان معیّنة فظهرت أقلّ منها ینحلّ البیع بالإضافة إلی الناقص سواء أخذ جزءا أو شرطا بان جعل من قبیل شرط وصف المبیع؛ و اما إذا لم ینحل البیع بالإضافة إلیه کما إذا باع دار سکناه بکذا علی انّه کذا جریب فبان أقلّ منها فلا یثبت الّا خیار الفسخ فلیس المعیار فی تبعّض البیع الاشتراط و عدمه بل کون المبیع مما ینحلّ البیع بالإضافة إلی أجزائه و عدمه.
(1) قد تقدّم عدم روایة فی البین تکون ظاهرة فی استحقاق المطالبة بالأرش مع عدم الحدث فی المبیع و لعلّ مراده بالإطلاق عدم تعلیق الأرش علی الیأس من الرّد؛ بل علی الحدث فی المبیع، و لکن فی التفرقة تأمل و لعله أشار إلیه بالأمر بالفهم؛ و امّا ما فی صحیحة عمر بن یزید من قوله علیه السلام یلزمه ذلک فلا ظهور لها لرجوع الإشارة إلی الأرش مع ان القسمة المفروضة حدث فی المبیع کما

[و یؤیّد ثبوت الخیار هنا بنفس العیب ان استحقاق المطالبة]

و یؤیّد ثبوت الخیار هنا بنفس العیب ان استحقاق المطالبة (1).
______________________________
لا یخفی.
(1) لا یخفی انّ خیار الفسخ فی الروایات و کذا استحقاق الأرش مترتب علی العلم بالعیب و وجدانه، و بما انّ العلم أو نحوه کما أشرنا مرارا ظاهر ذکره فی الخطاب طریقا لا انّه مقوّم لموضوع الحکم فیثبت الخیار بمجرّد العیب؛ و امّا استحقاق الأرش فقد تقدّم ثبوته بعد فرض العیب بحدوث الحدث فی المبیع.
و امّا ما ذکر المصنّف (ره) من انّه لا معنی لاستحقاق الأرش بظهور العیب بل یتعیّن ثبوته بمجرد العیب فلا یمکن المساعدة علیه لأنّه لو قیل بأنّ الأرش جزء من الثمن و مقابل لوصف الصّحة أو کونه من قبیل ضمان الوصف ببدله فی ضمان الید فیکون الأمر کما ذکره، و لکن قد ذکره (قده) قبل ذلک انّ الأرش لیس جزءا من الثمن، و ذکرنا انّ ثبوته من قبیل التغریم فی باب اللقطة لا من قبیل ثبوت الدّین بان یثبت المال علی عهدة البائع بدون مطالبة المشتری فإنّه لا یستفاد من الأخبار الواردة فی الأرش غیر التغریم. و اللّٰه سبحانه هو العالم.
ثمّ انّه قد ذکرنا انّ خیار العیب ثبت فی مورد اشتراط الصّحة، و هذا الاشتراط ارتکازی مع إطلاق العقد، و انّه لو لم یکن فی البین الأخبار الخاصة کان الثابت فی هذا الاشتراط ما یثبت فی مورد اشتراط وصف الکمال، و لکن تلک الأخبار قد دلّت علی أمرین سقوط خیار الفسخ بالحدث فی المبیع و جواز المطالبة بالأرش مطلقا أو بعد الحدث و لاختصاصها بالبیع لا یمکن الالتزام بجریان الأمرین فی سائر العقود فیکون الثابت فی مواردها مجرد جواز الفسخ فإنّه مقتضی ثبوت الشرط الارتکازی الجاری فی غیر البیع ایضا.
و قد تحصل من جمیع ما تقدم انّ خیار العیب متضمن لحقین طولیین أحدهما

[القول فی مسقطات هذا الخیار]

[سقوط الرد خاصة بأمور]

[الأول و الثانی التصریح بالتزام العقد و إسقاط الرّدّ و التصرف فی المعیب]

التصریح بالتزام العقد و إسقاط الرّدّ (1).
______________________________
جواز فسخ العقد قبل حدوث الحدث فی المبیع و مع حدوثه جواز مطالبة الأرش؛ هذا بناء علی ما اخترنا. و امّا بناء علی المشهور من ثبوت جواز الفسخ و جواز المطالبة بالأرش فی عرض واحد فیمکن الالتزام بأنّ الثابت حقا قبل الحدث هو الجامع بین الأمرین بنحو الکلّی فی المعین، کما ذکرنا فی بیع أحد المتماثلین کإحدی الصبرتین المعلومین وزنهما، و کما انّه لیس من بیع الفرد المردد کذلک لا یکون المقام من الحقّ المردد، کما یمکن الالتزام بثبوت کلا الحقّین لکنّهما متضادان فی الاستیفاء فانّ مع الفسخ لا مورد للأرش و بالأرش فرض الفسخ خلف.
(1) یسقط جواز فسخ البیع دون الأرش بأمور:
الأول: الالتزام ببقاء العقد و الإغماض عن فسخه سواء کان الالتزام قبل العلم بالعیب أو بعده، و کذا الالتزام بالعقد مع العلم بالعیب باختیاره الأرش و لو أسقط خیاره قبل العلم بالعیب أو بعده فالأظهر سقوط الأرش أیضا فإن إسقاط خیار العیب بعد العقد کإسقاطه حال العقد و حقّ المطالبة بالأرش داخل فی خیار العیب و باعتباره جعل نوعا من الخیار.
الثّانی: التصرّف فی المبیع المعیوب سواء کان التصرّف قبل العلم بالعیب أو بعده فإنّه یسقط به جواز الردّ دون الأرش و استدلّ علی ذلک بأنّ التصرف المزبور یدلّ علی رضاه ببقاء البیع و الإغماض عن فسخه و الّا لما کان یتصرّف فیه قبل اختباره و إحراز صحّته، و فیه انّ التصرف فیه باعتبار کونه ملکا بالفعل سواء کان معیبا أو صحیحا و التصرّف فیه بعد العقد لا یقصر عن الإقدام بشرائه قبل اختباره، و کما کان شراؤه للاعتماد علی أصالة السلامة، و کذا التّصرّف فیه.
و الحاصل انّه لو کان التصرّف فی المبیع قبل العلم بالعیب أو بعده للإغماض عن فسخ البیع حتی مع العیب فلا ینبغی الریب فی سقوط جواز الفسخ لانّ جوازه

..........
______________________________
حقّی و لا یختصّ إنشاء السّقوط بالقول بل یکون به و بالفعل. و امّا مطلق التصرّف فی المبیع من غیر قصد الإغماض عن الفسخ، فلا دلیل علی کونه مسقطا تعبدا.
نعم إذا کان التصرّف حدثا فی المبیع و مغیّرا له بحیث لم یصدق انّه لیس علی ما شری فیسقط جواز الفسخ لدلالة الصّحیحة، و المرسلة المتقدمتین، بل ربّما یستدلّ علی عدم سقوط جواز الفسخ بمطلق التصرّف بما ورد فی جواز ردّ الجاریة بعدم الحیض إلی ستة أشهر من حین شرائها مع کونها فی سنّ من تحیض و بما ورد من جواز ردّها بعیوب السنة؛ و من الظاهر انّ الجاریة فی ستة أشهر أو الی سنة لا تخلو عن التصرّف فیها، و لو بمثل استخدامها فی بعض الأمور کغلق الباب و غسل الثیاب و نحو ذلک؛ و لکن لا یخفی انّه لو تمّ الدلیل علی سقوط جواز الردّ بمطلق التصرّف فیلتزم فی الجاریة بعدم سقوط ردّها بمطلق التصرّف و لا یوجب رفع الید عن مسقطیّة مطلق التّصرّف فی غیرها من المبیع.
و قد یستدلّ علی کون التصرّف فی المعیب مسقطا لجواز الفسخ و لو قبل العلم بالعیب بما ورد فی خیار الحیوان من انّ المشتری لو أحدث المشتری فیما اشتری حدثا قبل الثلاثة الأیام فذلک رضا منه فلا شرط قبل له، و ما الحدث قال ان لامس أو قبّل أو نظر منها الی ما کان یحرم علیه قبل الشراء. فإنّه إذا کان النظر إلی الجاریة بما ذکروا لمسها حدثا مسقطا للخیار کان التصرّف المفروض فی المقام ایضا حدثا مسقطا لخیار العیب أی جواز فسخ البیع.
أقول: قد تقدّم مرارا انّ الرضا بالبیع عبارة عن الإغماض عن فسخ و الالتزام ببقائه، و ان کان من قصد المتصرّف ذلک سواء کان ذلک مع العلم بالعیب أو قبله، فهذا مسقط فعلی فی مقابل المسقط القولی؛ و مع عدم القصد المزبور فلا إسقاط للخیار. نعم ربّما یجعل الشارع للخیار أمدا کأحداث الحدث فی بیع الحیوان

[الثّالث: تلف العین أو صیرورته کالتّالف]

الثّالث: تلف العین أو صیرورته کالتّالف (1).
______________________________
و الافتراق فی خیار المجلس فیعبّر عنه بأنّ الافتراق أو الحدث فی الحیوان رضا بالبیع فیعمّ ما إذا کان الحدث جهلا بالخیار أو الغفلة عنه، کما انّه ربّما یجعل للحدث مصداقا فیکون ذلک تعبدا و النظر إلی الجاریة و لمسها من هذا القبیل، و علی ذلک فلا یمکن التعدّی الی غیر ما ورد التعبد بکونه مصداقا فی خیار الحیوان فضلا عن سائر الخیارات و یؤیّده ما ورد فی خیار العیب من ردّ الجاریة علی بائعها مع عدم وطئها فإنّه لم یشر فیه الی عدم وقوع مثل التقبیل و النظر و اللمس مع انّ الجاریة لا تخلو عنها و علی کلّ تقدیر فلا یمکن استفادة الحدث فی الجاریة فی خیار العیب مما ورد فی خیار الحیوان فضلا عن استفادة کون کلّ تصرّف فی المبیع حدثا.
و مما ذکرنا یظهر انّه لا وجه لما ذکره المصنف (ره) من التفصیل و هو انّه إذا کان التّصرف فی المبیع المعیوب قبل العلم بالعیب فان کان ذلک موجبا لتغیّر العین، و من قبیل الحدث فیها فلا یکون معه جواز الردّ عملا بالصحیحة، و المرسلة و یبقی معه جواز المطالبة بالأرش، و ان کان بعد العلم و لم یکن مغیّرا و من الحدث فی المبیع فان کان دالا علی الرّضا نوعا فذلک ایضا مسقط، و مع عدم دلالته علی الرّضا فلا موجب لسقوط الخیار و وجه الظهور انّ مع ظهور الفعل فی الإغماض عن فسخ البیع یثبت حکم ظاهری لاعتبار ظهور الأفعال کالأقوال. و امّا سقوط الخیار واقعا فهو فرع قصد الإغماض عن الخیار کما لا یخفی.
(1) الثالث: من مسقطات جواز الردّ تلف المبیع أو کونه کالتّالف.
و کونه کالتالف امّا بتمام الملکیة کانعتاق المبیع علی المشتری. و امّا بانتقال المبیع الی ملک غیر المشتری بعقد لازم أو جائز أو صیرورة العین تحت سلطان الغیر، کما إذا استأجرها المشتری أو جعلها رهنا.
و ذکر کل ذلک مسقطا لا تخلو عن المسامحة لأنّ المستفاد من الصّحیحة و المرسلة