..........
______________________________
فیها و أراد أحد المشتریین فسخ الشراء بالإضافة إلی حصّته و نظیر ذلک ما إذا باع الدار مالکها من واحد و مات المشتری و أراد بعض ورثته فسخ الشراء بالإضافة إلی حصته الموروثة.
و امّا فرض التعدد فی ناحیة الثمن بان باع نصف الدار بألف درهم و نصفها الآخر بمأة دینار فظهر العیب فی الدنانیر، و أراد البائع فسخ البیع بالإضافة إلی الدنانیر فقد ذکر (قده) انّه لا إشکال فی نفوذ هذا الفسخ لکون الموجود خارجا عقدین و لم یتعرّض (قده) لثبوت خیار التبعض الصفقة علی المشتری حیث انه قد أقدم علی شراء نصف الدّار بالدّراهم علی ان یتمّ له شراء نصفها الآخر بالدّنانیر، بل ظاهره عدم ثبوت خیار التبعض، و لکن هذا الخیار علی تقدیره لا یمنع عن فسخ البائع البیع بالإضافة إلی الثمن المعیب لأنّ التبعّض الحاصل بالإضافة إلی المبیع أو الثمن لا یمنع الفسخ کما یأتی.
أمّا الصّورة الأولی کما باع شیئا أو شیئین بصفقة واحدة أی بثمن واحد فظهر بعض المبیع مبیعا و أراد المشتری فسخ الشراء بالإضافة إلی المعیب فقد ذکر (قده) عدم جواز هذا الفسخ لانّ الفسخ إذا کان فی الجزء المشاع یتبعّض المبیع المعیب علی البائع، و کذا إذا أراد فسخ الشراء بالإضافة الی أحد الشیئین الّذی ظهر فیه العیب فانّ التفریق الحاصل بالفسخ حدث فی المعیب و نقص آخر فیه؛ و لذا لو حدث هذا التفریق فی المبیع الصحیح کما إذا باع شیئین بصفقة واحدة فظهر أحدهما مستحقّا للآخر یثبت للمشتری الخیار بالإضافة إلی شراء الآخر.
لا یقال یمکن منع النقص الحاصل بالالتزام بثبوت خیار التبعض للبائع فیکون الفرض، کما إذا اشتری حیوانا مع غیره بصفقة واحدة و فسخ الشراء بالإضافة إلی الحیوان فی ثلاثة أیام فإنه یثبت للبائع خیار التبعض بالإضافة إلی بیع غیر الحیوان.
..........
______________________________
فإنّه یقال ثبوت الخیار بالتبعّض للبائع غیر ممکن فی المقام؛ لأنّه ربّما یکون ضرریّا للمشتری حیث انّه یرید الإمساک بالشیء الصحیح و یدلّ علی عدم جواز الفسخ بالإضافة إلی الشیء المعیب و یتعین المطالبة بالأرش ما ورد فی المنع عن ردّ الثوب المعیب بالخیاطة و الصبغ فانّ المانع عن الفسخ لیس التغیر الخارجی بالخیاطة و الصبغ لحصول هذا التغیر فی سمن الدابة و نحوها بل المانع فی الحقیقة حصول الشرکة فی الثوب بالخیاطة و الصبغ فی فرض ردّه، و هذه الشرکة نقص یمنع عن الفسخ بالعیب القدیم.
أقول: قد تقدم عدم الشرکة فی صنع الثوب و خیاطة بالفسخ حتی الشرکة فی المالیة لعدم اعتبار الوصف ملکا لواحد و الموصوف آخر؛ بل المسقط لجواز الفسخ نفس التّغیر الخارجی المحسوب حدثا فی المعیب فلا یضرّ السمن المتعارف الذی لا یعد حدثا، و التبعض علی البائع فیما إذا کان بیع الشیئین بصفقة واحدة فظهر العیب فی أحدهما لا یکون حدثا و نقصا فی الشیء المعیب، و لو کان نقصا فیه لما کان فیما إذا بیع الحیوان مع غیره بصفقة خیار التبعض للبائع بالإضافة الی غیر الحیوان لانّ النقص فی الحیوان مضمون علی البائع فی زمان خیاره بل ثبوت خیار التبعض تخلف الشرط علی البائع.
و علی ذلک فیلزم التفصیل فی المقام و هو انه إذا بیع شیء و ظهر العیب فیه، و أراد المشتری الفسخ فی نصفه أو ثلثه و نحوهما فلا یجوز لانّ الثابت للمشتری فی شراء المعیب خیار واحد متعلق بشراء مجموع المعیب فلا یثبت الخیار فی البیوع الانحلالیّة. و امّا إذا کان الفسخ بالإضافة إلی شراء المعیب کما إذا باع الشیئین بصفقة واحدة، فظهر العیب فی أحدهما فهذا الفسخ لا بأس به، و یکون نظیر شراء الحیوان مع غیره غایة الأمر یثبت للبائع خیار التبعّض بالإضافة إلی بیع الشیء
بظهور الأدلة فی تعلق حق الخیار بمجموع المعیب (1).
______________________________
الآخر کما لا یخفی.
و لو کان التبعض علی البائع من حدوث النقص فی المعیب فیما لو باعه مع غیره بصفقة لما جاز فسخ شراء الحیوان فی الثلاثة فیما لو شراه مع غیره بصفقة، لأنّ إحداث المشتری الحدث فی الحیوان ایضا موجب لسقوط خیار الحیوان فالتبعض الحاصل بفسخ شراء الحیوان فی الفرض یمنع عن نفوذ ذلک الفسخ.
و الحاصل: لم یعلم الفرق بین مسألة شراء الحیوان مع غیره بصفقة و شراء المعیب مع غیره بصفقة و انّه لا وجه للالتزام بنفوذ فسخ شراء الحیوان و عدم نفوذ فسخ شراء المعیب.
(1) ذکر فی الجواهر فی وجه عدم جواز الفسخ بالإضافة إلی المعیب انّ الخیار یثبت فی البیع بالإضافة إلی تمام المبیع لا بالإضافة إلی أجزائه؛ و أجاب المصنف عنه بأنّ ذلک أمر متسالم علیه؛ و لذا لا یجوز للمشتری فسخ البیع فی الجزء الصحیح خاصة الّا انّ الکلام فی انّ مع انطباق موضوع الخیار علی جزء الصفقة یکون مورد الخیار شراء ذلک الجزء، کما فی مسألة شراء الحیوان مع غیره بصفقة الّا ان یدعی ان مع تحقق العیب فی جزء الصفقة یصدق علیها أنها معیبة کصدق المعیب علی الثوب المبیع فیما إذا کان العیب فی بعض أطرافه.
و قال ایضا ان لازم ما ذکر فی الجواهر عدم جواز الفسخ فی المعیب خاصة و لو مع رضا البائع لانّ مقتضی ما ذکر عدم الموجب لفسخ شراء المعیب خاصة لا لوجود المانع یعنی لزوم الضرر علی البائع بحصول النقص بالتبعّض لیرتفع مع رضاه.
و ذکر فی آخر کلامه الأمر فی المقام یدور بین الالتزام بثبوت جواز الفسخ بالإضافة إلی المعیب و مع تحقق الفسخ یثبت للبائع خیار تبعض الصّفقة، و معه ینتفی سلطنة المشتری علی الإمساک بالجزء الصّحیح و بین الالتزام بعدم سلطنة
و امّا الثالث: و هو تعدد المشتری (1).
______________________________
المشتری علی الفسخ بالإضافة إلی المعیب من الأول و لو لم یکن الثّانی أولی فلا أقلّ من مساواته مع الأول فیرجع الی أصالة اللزوم فیکون الفرق بین المقام و مسألة شراء الحیوان مع غیره بصفقة بالإجماع، کما ان للشفیع أن یأخذ بحق شفعته فی بعض الصفقة بالإجماع أیضا.
أقول: قد تقدم سابقا انّ الفسخ مع رضا البائع داخل فی الإقالة، فکیف لا یجوز مع رضا البائع و الإقالة مشروعة حتی بالإضافة إلی البیوع الانحلالیّة، کما هو مقتضی قوله علیه السلام (أیّما عبد أقال مسلما فی بیع اقاله اللّٰه عثرته یوم القیمة)؛ و ذکرنا فی المقام انّ مورد خیار العیب فیما لو باع المعیب مع غیره بصفقة هو شراء المعیب و ان التبعّض علی البائع لا یمنع عن نفوذ فسخه غایة الأمر یثبت لکل منهما خیار التبعض بالإضافة إلی الجزء الآخر و اللّٰه سبحانه هو العالم.
(1) قد ظهر مما تقدم من ان انطباق موضوع الخیار علی البیع الانحلالی یوجب ثبوت الخیار فیه و لو مع کونه انحلالیّا، و علیه فإذا اشتری اثنان عینا و ظهر فیما عیب فإنه و ان ذکر المصنف (قده) ان الثابت للمشتریین خیار واحد فیرجعان بالأرش ان لم یجتمعا علی الفسخ الّا انّه لا یمکن المساعدة علیه فإنّه یصدق علی کل من المشتریین انه اشتری ما به عیب و لو کان ذلک الشیء النصف المشاع من العین فیکون لکل منهما خیار مستقل حتی لو قیل بأنّه لو اشتری اثنان حیوانا لا یکون لکل منهما خیار الحیوان بل یثبت لهما خیار واحد و ذلک فان نصف الحیوان لا یصدق علیه الحیوان، و الخیار ثابت لمشتری الحیوان بخلاف المقام فانّ نصف العین المعیوبة شراء حصّة فیها عیب لا یقال الفسخ المزبور یوجب التبعّض علی البائع فإنه یقال التبعّض فی العین قد حصل بالبیع من اثنین، و لکن بما انّ البیع منهما بعقد واحد یکون بیع کل حصّة مشروطا بتمام بیع الحصة الأخری، فیثبت للبائع مع فسخ
[یسقط الأرش دون الردّ فی موضعین]
یسقط الأرش دون الردّ فی موضعین (1).
[أحدهما إذا اشتری ربویا بجنسه]
______________________________
أحدهما دون الآخر خیار تبعّض الصفقة بلا فرق بین علم البائع و جهله بتعدد المشتری.
نعم إذا ادّعی المشتری بأنّه اشتری العین لاثنین و أنکره البائع یقدم قول البائع لموافقة قوله لظهور قبول المشتری فی کونه لنفسه و یؤخذ المشتری بتمام الثمن و هذه مسألة أخری.
(1) ذکر (قده) انّه یثبت فی شراء المعیوب جواز الفسخ دون الأرش فی موضعین أحدهما ما إذا اشتری ربویّا بجنسه و ظهر العیب فی أحد العوضین فإنّه یجوز لمن انتقل الیه المعیب فسخ البیع، و لکن لا یجوز له المطالبة بالأرش لأنّ أخذ الأرش یوجب کون المعاملة ربویّا، و ان لا یشتری جنس واحد مثلا بمثل؛ و فی المسألة قولان آخران جواز أخذ الأرش مطلقا لأنّ الأرش لا یدخل فی أحد العوضین لیکون أخذه زیادة فی أحدهما علی الآخر و جواز أخذه من غیر جنس العوضین.
و ذکر فی التّذکرة لجواز أخذ الأرش وجها ثالثا فی المسألة المعروفة، و هی ما إذا اشتری ربویّا بجنسه فظهر عیب بعد حدوث عیب جدید فیه فی ید المشتری فانّ فی المسألة وجوها ثلاثة الأوّل فسخ البیع و لو بعد حدوث العیب الجدید غایة الأمر انّ للبائع إلزام المشتری بردّ قیمة العوض المفروض فیه عیب قدیم و عدم حدوث عیب جدید. و الثانی: الفسخ برضا البائع مع ردّ المشتری علی البائع أرش العیب الجدید.
و الثالث: عدم جواز الفسخ بل یجوز للمشتری مطالبة البائع بأرش العیب القدیم، و لا یکون أخذه ربا، لأنّ المعتبر فی بیع الشّیء بجنسه المماثلة بین العوضین عند إنشاء المعاملة لا فی بقائها، و علیه فیجوز للمشتری المطالبة بالأرش من غیر فرق بین کون الأرش من جنس العوضین أو من غیره فإنّه لو لم یجز أخذ الأرش من جنس العوضین باعتبار کونه ربا لم یجز أخذه من غیر الجنس أیضا لأنّ الرّبا فی المعاوضة
..........
______________________________
معاوضة شیء بجنسه مع الزیادة فی أحد العوضین.
و وجّه المصنف (ره) اعتبار المماثلة فی حدوث المعاوضة لا فی بقائها ان وصف الصّحة فی العوضین لا یقابل بشیء من العوض الآخر؛ و لذا لا یکون الأرش جزءا من الثمن، و لا یدخل فی ملک من انتقل الیه المعیب بمجرد العقد غایة الأمر یکون إطلاق العقد مقتضاه التزام البائع بوصف الصّحة نظیر التزامه بوصف الکمال و قد جوّز الشارع لمن انتقل الیه المعیب اختیار تغریم الملتزم بوصف الصحّة بالقیمة بنسبة المعاوضة سواء کانت القیمة من الثمن أو من غیره.
و لکن ناقش فی التوجیه بأنّ الأرش عرفا و شرعا عوض وصف الصحّة و ما دلّ علی حرمة المعاوضة إلّا مثلا بمثل مقتضاه إلغاء وصف الصّحة فی العوضین من جنس واحد و المنع عن أخذ العوض علیه و لو بعنوان التغریم.
و وجّه السید الیزدی (قده) عدم لزوم الرّبا بأخذ الأرش بأنّ المنهی عنه فی الربا نفس معاوضة شیء بشیء من جنسه مع الزیادة فی أحدهما بحیث تکون الزّیادة فی أحد العوضین بالجعل المعاملی سواء کانت تلک الزّیادة مالا من جنس العوضین أو من غیره أو کان فعلا. و امّا إذا کانت المعاوضة بین المتماثلین و کانت الزیادة بحکم الشرعی مترتب علی تلک المعاملة فهذا خارج عن الرّبا فی المعاوضة و الأرش، فیما نحن فیه من قبیل الثانی.
و ما ذکر المصنف (ره) من انّ الأرش عوض عن وصف الصحة شرعا و عرفا فان کان المراد العوض الجعلی فلا نسلمه فانّ وصف الصحة لا یقابل بشیء من العوض فی المعاملة و الّا یزید بها علی نفس الشیء الآخر؛ و ان کان المراد العوض الشرعی فهو لا یدخل فی المعاوضة.
أقول: لو شرط إعطاء الزیادة علی تقدیر عدم وصف الصحة فی العوض من
..........
______________________________
جنس المعوض تکون الزیادة جعلیّة فیحکم ببطلان الشرط لکونه مخالفا للکتاب العزیز الدال علی حرمة الرّبا و لا یحتمل الفرق بینه و بین أخذ الأرش بأن یجوز الثانی، و لا یجوز الأول اللّهم الّا ان یقال بطلان الشرط المزبور بمعنی عدم ترتب أثر علیه، فإنّه یثبت الأرش مع فقد وصف الصحة سواء شرط أو لم یشترط نظیر شرط الخیار فی شراء الحیوان فإنّه یثبت إلی ثلاثة أیّام شرط أم لم یشترط.
و حرمة المعاوضة الرّبویّة بمعنی فساد أصل المعاملة لا حرمتها تکلیفا تنحصر بما إذا کانت الزّیادة مالا منضمّا الی أحد العوضین حیث انّ المعاوضة بین المتماثلین غیر منشأة و المنشأة غیر ممضاة فتفسد و یستفاد من لعن معطی الرّبا و آکله و آخذه حرمتها تکلیفا. و امّا إذا کانت الزّیادة عملا بان یشترط ذلک العمل فی المعاملة فلا یوجب بطلان الشرط فساد المعاملة؛ و لذا لا یکون الرّبا فی باب القرض مفسدا للقرض. نعم حرمة المعاملة تکلیفا یجری فی هذا القسم ایضا؛ و لکن شرط إعطاء الأرش فی معاملة شیء بجنسه لا یدخل فی شیء من القسمین، لانّه شرط للوفاء بالحکم الشرعی.
ثم علی تقدیر شمول الرّبا للأرش فی المقام فلا ینبغی الشک فی الأخذ بإطلاق خطاب تحریمه و رفع الید عن إطلاق دلیل الأرش لأنّ خبر ثبوت الأرش بإطلاقه مخالف للکتاب العزیز، فلا یکون معتبرا فی إطلاقه، بل لو قیل بأنّ الخبر المخالف للکتاب لا یعم ما إذا کانت المخالفة بالإطلاق من الکتاب فإنّ الإطلاق لا یدخل فی مدلول اللّفظ بل هو حکم عقلی منوط بتمامیة مقدّماته و مع تعارض الخبر، و الکتاب فی إطلاقهما لا حکم للعقل فتصل النّوبة الی الأصل العملی و مقتضاه عدم ثبوت الأرش حیث انّ الأرش ثبوته حکم تعبدی فیحتاج الی قیام الدلیل علیه.
و امّا إذا شکّ فی شمول الرّبا للأرش فیؤخذ بإطلاق ما دلّ علی ثبوت الأرش
[الثّانی: ما لم یوجب العیب نقصا فی القیمة]
الثّانی: ما لم یوجب العیب نقصا فی القیمة (1).
______________________________
بلا معارض کمعتبرة زرارة عن أبی جعفر علیه السلام (أیّما رجل اشتری شیئا و به عیب أو عوار الی ان قال یمضی علیه البیع و یردّ علیه بقدر ما نقص من ذلک الداء و العیب من ثمن ذلک لو لم یکن به.
و دعوی عدم الإطلاق فی المعتبرة لأنها وردت فی مقام بیان مضیّ المعاملة علی المعیب بالتّصرف فیه کما تری فإنّ الأصل فی کل حکم یتکفّله الخطاب کونه فی مقام بیان قیوده و موضوعه و المذکور فی المعتبرة حکمان أحدهما مضی البیع مع التصرّف و ثانیهما تعیّن الأرش معه فلا حظ.
(1) ثانی الموضعین ما إذا لم یکن النقص الموجود فی المبیع موجبا لنقص قیمته السوقیّة کالخصاء فی العبید حیث انّ الخصاء و ان یکون نقصا فی الخلقة الأصلیّة الّا انّه أمر مرغوب إلیه فی العبید، فلا یوجب تنزل قیمة العبد، بل ربما یوجب زیادتها فیکون فی الفرض جواز الفسخ دون الأرش لانتفاء الموضوع للثانی.
و قد یقال عدم تنزل قیمة العبد بالخصاء عند قلیل من الناس لبعض الأغراض الفاسدة من عدم تستّر النساء منه، و یکون العبد واسطة فی الخدمات بین المرء و زوجته لا یوجب عدم نقص قیمته السوقیة عند عامّة الناس نظیر العنب المعیوب حیث یرغب فیه بعض الناس لغرض التخمیر و لجودة خمره ربّما یعطی له الثمن المساوی لصحیح العنب فیکون العبرة فی ثبوت الأرش القیمة السوقیّة عند عامّة الناس ممّن لا یکون له غرض فاسد.
و أجاب المصنف (ره) عن ذلک بان النقص عن الخلقة الأصلیّة إذا کان مما یرغب فیه الغالب بحیث لا یکون من رغبة النادر الّتی لا دخل لها فی القیمة السوقیّة للشیء عرفا لا یوجب الأرش لعدم نقص القیمة السوقیة بالنقص المزبور و صحّة الرغبة و فسادها لا دخل لها فی القیمة السوقیة فإن مع الندرة لا اعتبار بها و مع الغلبة