..........
______________________________
معاوضة شیء بجنسه مع الزیادة فی أحد العوضین.
و وجّه المصنف (ره) اعتبار المماثلة فی حدوث المعاوضة لا فی بقائها ان وصف الصّحة فی العوضین لا یقابل بشیء من العوض الآخر؛ و لذا لا یکون الأرش جزءا من الثمن، و لا یدخل فی ملک من انتقل الیه المعیب بمجرد العقد غایة الأمر یکون إطلاق العقد مقتضاه التزام البائع بوصف الصّحة نظیر التزامه بوصف الکمال و قد جوّز الشارع لمن انتقل الیه المعیب اختیار تغریم الملتزم بوصف الصحّة بالقیمة بنسبة المعاوضة سواء کانت القیمة من الثمن أو من غیره.
و لکن ناقش فی التوجیه بأنّ الأرش عرفا و شرعا عوض وصف الصحّة و ما دلّ علی حرمة المعاوضة إلّا مثلا بمثل مقتضاه إلغاء وصف الصّحة فی العوضین من جنس واحد و المنع عن أخذ العوض علیه و لو بعنوان التغریم.
و وجّه السید الیزدی (قده) عدم لزوم الرّبا بأخذ الأرش بأنّ المنهی عنه فی الربا نفس معاوضة شیء بشیء من جنسه مع الزیادة فی أحدهما بحیث تکون الزّیادة فی أحد العوضین بالجعل المعاملی سواء کانت تلک الزّیادة مالا من جنس العوضین أو من غیره أو کان فعلا. و امّا إذا کانت المعاوضة بین المتماثلین و کانت الزیادة بحکم الشرعی مترتب علی تلک المعاملة فهذا خارج عن الرّبا فی المعاوضة و الأرش، فیما نحن فیه من قبیل الثانی.
و ما ذکر المصنف (ره) من انّ الأرش عوض عن وصف الصحة شرعا و عرفا فان کان المراد العوض الجعلی فلا نسلمه فانّ وصف الصحة لا یقابل بشیء من العوض فی المعاملة و الّا یزید بها علی نفس الشیء الآخر؛ و ان کان المراد العوض الشرعی فهو لا یدخل فی المعاوضة.
أقول: لو شرط إعطاء الزیادة علی تقدیر عدم وصف الصحة فی العوض من
..........
______________________________
جنس المعوض تکون الزیادة جعلیّة فیحکم ببطلان الشرط لکونه مخالفا للکتاب العزیز الدال علی حرمة الرّبا و لا یحتمل الفرق بینه و بین أخذ الأرش بأن یجوز الثانی، و لا یجوز الأول اللّهم الّا ان یقال بطلان الشرط المزبور بمعنی عدم ترتب أثر علیه، فإنّه یثبت الأرش مع فقد وصف الصحة سواء شرط أو لم یشترط نظیر شرط الخیار فی شراء الحیوان فإنّه یثبت إلی ثلاثة أیّام شرط أم لم یشترط.
و حرمة المعاوضة الرّبویّة بمعنی فساد أصل المعاملة لا حرمتها تکلیفا تنحصر بما إذا کانت الزّیادة مالا منضمّا الی أحد العوضین حیث انّ المعاوضة بین المتماثلین غیر منشأة و المنشأة غیر ممضاة فتفسد و یستفاد من لعن معطی الرّبا و آکله و آخذه حرمتها تکلیفا. و امّا إذا کانت الزّیادة عملا بان یشترط ذلک العمل فی المعاملة فلا یوجب بطلان الشرط فساد المعاملة؛ و لذا لا یکون الرّبا فی باب القرض مفسدا للقرض. نعم حرمة المعاملة تکلیفا یجری فی هذا القسم ایضا؛ و لکن شرط إعطاء الأرش فی معاملة شیء بجنسه لا یدخل فی شیء من القسمین، لانّه شرط للوفاء بالحکم الشرعی.
ثم علی تقدیر شمول الرّبا للأرش فی المقام فلا ینبغی الشک فی الأخذ بإطلاق خطاب تحریمه و رفع الید عن إطلاق دلیل الأرش لأنّ خبر ثبوت الأرش بإطلاقه مخالف للکتاب العزیز، فلا یکون معتبرا فی إطلاقه، بل لو قیل بأنّ الخبر المخالف للکتاب لا یعم ما إذا کانت المخالفة بالإطلاق من الکتاب فإنّ الإطلاق لا یدخل فی مدلول اللّفظ بل هو حکم عقلی منوط بتمامیة مقدّماته و مع تعارض الخبر، و الکتاب فی إطلاقهما لا حکم للعقل فتصل النّوبة الی الأصل العملی و مقتضاه عدم ثبوت الأرش حیث انّ الأرش ثبوته حکم تعبدی فیحتاج الی قیام الدلیل علیه.
و امّا إذا شکّ فی شمول الرّبا للأرش فیؤخذ بإطلاق ما دلّ علی ثبوت الأرش
[الثّانی: ما لم یوجب العیب نقصا فی القیمة]
الثّانی: ما لم یوجب العیب نقصا فی القیمة (1).
______________________________
بلا معارض کمعتبرة زرارة عن أبی جعفر علیه السلام (أیّما رجل اشتری شیئا و به عیب أو عوار الی ان قال یمضی علیه البیع و یردّ علیه بقدر ما نقص من ذلک الداء و العیب من ثمن ذلک لو لم یکن به.
و دعوی عدم الإطلاق فی المعتبرة لأنها وردت فی مقام بیان مضیّ المعاملة علی المعیب بالتّصرف فیه کما تری فإنّ الأصل فی کل حکم یتکفّله الخطاب کونه فی مقام بیان قیوده و موضوعه و المذکور فی المعتبرة حکمان أحدهما مضی البیع مع التصرّف و ثانیهما تعیّن الأرش معه فلا حظ.
(1) ثانی الموضعین ما إذا لم یکن النقص الموجود فی المبیع موجبا لنقص قیمته السوقیّة کالخصاء فی العبید حیث انّ الخصاء و ان یکون نقصا فی الخلقة الأصلیّة الّا انّه أمر مرغوب إلیه فی العبید، فلا یوجب تنزل قیمة العبد، بل ربما یوجب زیادتها فیکون فی الفرض جواز الفسخ دون الأرش لانتفاء الموضوع للثانی.
و قد یقال عدم تنزل قیمة العبد بالخصاء عند قلیل من الناس لبعض الأغراض الفاسدة من عدم تستّر النساء منه، و یکون العبد واسطة فی الخدمات بین المرء و زوجته لا یوجب عدم نقص قیمته السوقیة عند عامّة الناس نظیر العنب المعیوب حیث یرغب فیه بعض الناس لغرض التخمیر و لجودة خمره ربّما یعطی له الثمن المساوی لصحیح العنب فیکون العبرة فی ثبوت الأرش القیمة السوقیّة عند عامّة الناس ممّن لا یکون له غرض فاسد.
و أجاب المصنف (ره) عن ذلک بان النقص عن الخلقة الأصلیّة إذا کان مما یرغب فیه الغالب بحیث لا یکون من رغبة النادر الّتی لا دخل لها فی القیمة السوقیّة للشیء عرفا لا یوجب الأرش لعدم نقص القیمة السوقیة بالنقص المزبور و صحّة الرغبة و فسادها لا دخل لها فی القیمة السوقیة فإن مع الندرة لا اعتبار بها و مع الغلبة
[سقوط الرد و الأرش معا]
[أحدها العلم بالعیب قبل العقد]
العلم بالعیب قبل العقد (1).
______________________________
یکون ملاک القیمة السوقیة، و علی ذلک فلا یکون مثل الخصاء موجبا لجواز أخذ الأرش بل یوجب جواز الفسخ.
أقول: الأظهر عدم جواز الفسخ أیضا لأنّ النقص المزبور لا یعدّ عیبا بل هو نظیر الختان أجنبی عن العیب و الاستشهاد بکونه عیبا بمرسلة السیّاری لا یمکن المساعدة علیها لضعفها سندا بالإرسال و عدم الاعتبار بفهم أبی لیلی ثانیا فتدبّر.
و قد یذکر موضعا ثالثا لسقوط الأرش دون جواز الفسخ و هو ما إذا ظهر العیب فیما یشترط قبضه فی المجلس کما إذا باع دنانیر بدراهم، و بعد حصول التقابض و انقضاء المجلس ظهر العیب فی أحد العوضین فإنّه لا یجوز لمن انتقل الیه المعیب مطالبة صاحبه بالأرش حیث انّه لو أخذ الأرش بعد المجلس لما حصل التقابض فی المجلس، و لعل إغماض المصنف (ره) عن التّعرض لذلک لأجل ان سقوط الأرش فی الفرض مبنیّ علی کونه جزء العوضین لیعتبر قبضه فی المجلس ایضا. و امّا بناء علی انّ الأرش تغریم کما هو الصحیح فلا وجه لاعتبار قبضه فی المجلس أصلا.
(1) ذکر (قده) انّ مع العلم بالعیب قبل العقد لا یثبت جواز الفسخ و لا جواز المطالبة بالأرش بلا خلاف و لا إشکال لأنّ الموضوع للخیار فی الروایات العلم بالعیب و وجدانه بعد العقد فلا یکون العلم بالعیب قبل العقد داخلا فی موضوع الخیار. و عن الجواهر نفی الخیار مع العلم بالعیب قبل العقد بمفهوم معتبرة زرارة عن أبی جعفر علیه السلام قال (أیّما رجل اشتری شیئا به عیب و عوار لم یتبرّء الیه و لم یبین له الحدیث. و تنظر المصنف (ره) فی الاستدلال بالمفهوم و یقال فی وجه نظره انّ المذکور فی الروایة من القید داخل فی الوصف و لا مفهوم له.
أقول: لو کان وجه نظره ذلک لما کان فرق بین المقام و مسألة تبرّئ البائع عن العیب و المصنف استند بعد أسطر فی نفی الخیار مع تبرئه بمفهوم قوله علیه السلام
[الثانی: تبرّی العیوب إجماعا فی الجملة]
الثانی: تبرّی العیوب إجماعا فی الجملة (1).
______________________________
و لم ینبرء الیه مع انّه لا فرق بین القیدین و لا یظنّ خفاء ذلک علی المصنف. و الظاهر ان نظره (قده) باعتبار انّه لم یذکر فی المعتبرة و لم یعلم بل ذکر فیها لم یبین له، و البیان لازمه العرفی تبرّء البائع من العیب فلا یعمّ ما إذا علم المشتری العیب من الخارج، و من غیر بیانه فلا یکون للقید المزبور دلالة علی عدم ثبوت الخیار للعالم بالعیب مطلقا. و لکن قد ذکر فی المعتبرة زرارة فأحدث بعد ما قبضه شیئا ثم علم بذلک العوار بذلک الداء و مقتضاه فرض الجهل بالعیب حال العقد. أضف الی ذلک ظهور بیان العیب للمشتری فی عدم علمه به. و لذا جعل قسیما للتبرء و لم یقید بکون البیان من البائع.
ثم انّه لو شرط العالم بالعیب خیار العیب یبطل الشرط باعتبار کون المشروط خلاف السنة، حیث انّ مقتضی التقیید فی السنة عدم ثبوت ذلک الخیار للعالم بالعیب مع انّ عدم الدلیل علی مشروعیّة الخیار المزبور للعالم کاف فی الحکم ببطلان شرطه لأنّ الشرط لا یکون مشرعا کما یأتی، و لکن لا یکون فساد الشرط موجبا لفساد أصل المعاملة کما هو ظاهر المصنف (ره). نعم لو کان مراده شرط مطلق الخیار فهو داخل فی شرط الخیار و لا بأس به.
(1) الثانی من مسقطات الخیار العیب تبرّی البائع من عیوب المبیع و کذا تبرّی المشتری من عیب الثمن، و یشهد لسقوط الخیار بالتبرّی مع الإغماض عن الإجماع علیه فی الجملة لأنّ الإجماع فی المقام مدرکی معتبرة زرارة المتقدمة حیث انّ انتفاء الخیار مع التبرّی مقتضی التقیید فیها بلم یتبرء الیه و لم یبیّن له، و کذا حسنة جعفر بن عیسی قال کتبت الی أبی الحسن علیه السلام جعلت فداک المتاع یباع فیمن یزید فینادی علیه المنادی فإذا نادی علیه برء من کل عیب فیه الی ان قال فکتب علیه الثمن. فإنّه حیث یکون التبری فی البیع فیمن زاد أمرا
..........
______________________________
عادیا حکم علیه السلام بتحقق التبری و بسقوط الخیار به.
و مقتضی إطلاق الروایتین کإطلاق الإجماع المنقول عدم الفرق بین التبرّی بنحو الإجمال أو تعیین العیب و التبرّی عنه کما انّ مقتضی الإطلاق المزبور عدم الفرق بین العیوب الظاهرة أو العیوب الباطنة، کالمرض فی العبد و الأمة الذی یظهر أثناء السنة.
و مما ذکرنا ضعف ما حکاه ابن إدریس عن بعض أصحابنا من عدم کفایة التبرّی بنحو الإجمال و نسب فی المختلف عدم کفایته إلی الإسکافی کما ینسب الی صریح کلام القاضی الذی حکاه عنه فی المختلف، و لکن کلام القاضی فی جامعه موافق لما علیه المشهور من کفایة التبری مطلقا و کیف ما کان فالأمر سهل بعد وضوح الحکم.
ثم انّ ظاهر الروایتین التبرّی عن العیب الموجود فی الشیء حال العقد فهل یصحّ أیضا التبرّی عن العیب المتجدد فی المبیع زمان ضمان البائع کالعیب الحادث قبل القبض أو زمان خیار الحیوان و نحوه أم فیه اشکال حیث انّ الرّوایتین المتقدمتین ظهورهما جواز التبرّی عن العیوب الموجودة حال العقد، و یبقی فی العیوب المتجددة قبل القبض عموم قوله (ص) (المسلمون عند شروطهم).
لا یقال: شرط سقوط الخیار فی العقد من الإسقاط الاعتباری فیمکن ان یتعلّق بما یحدث مستقبلا کالخیار المترتب علی العقد و حدوث عیب فی المبیع قبل قبضه أو زمان خیار الحیوان، و لکن نفوذ هذا الاسقاط یحتاج الی دلیل علیه و عموم (المؤمنون عند شروطهم) لا یکون دلیلا علی النفوذ لانه لا بد من التمسک به و الحکم بنفوذ الشرط کون المشروط فی نفسه مشروعا بقرینة ما فی ذیل قوله (ص) (المسلمون عند شروطهم) الّا شرطا حرّم حلالا أو حلّل حراما و مشروعیّة إسقاط الخیار قبل
[ثمّ ان البراءة فی المقام یحتمل إضافتها إلی أمور]
ثمّ ان البراءة فی المقام یحتمل إضافتها إلی أمور (1).
______________________________
حدوثه بان کان بعد العقد و قبل حدوث العیب غیر محرز بل شرطه یدخل فی تحلیل الحرام لانّ الحرام یعم الوضعی و استصحاب عدم سقوط الخیار بالإسقاط بعد العقد، و قبل حدوث العیب یدخل شرطه فی تحلیل الحرام.
فإنّه یقال ان ضمان البائع العیب الحادث قبل القبض أو زمان خیار الحیوان بان کان ذلک العیب ایضا موجبا لخیار العیب فهو باعتبار توسعة الشارع ضمان الصّحة إلی تحقق القبض و انقضاء زمان الخیار و إذا لم یکن للبائع ضمان بالإضافة إلی وصف الصحة المفقودة حال البیع مع تبرّیه فلا یکون ضمان له بالإضافة إلی العیب الحادث مع تبریه ایضا. فتدبّر.
(1) التبرّی فی البیع یتصور إضافته إلی أمور: الأوّل عهدة العیب بان لا یتعهّد البائع بسلامة المبیع فلا یترتّب علی ظهور العیب فیه أثر من المطالبة بالأرش أو جواز الفسخ.
و الثانی: ضمان العیب و هذا أنسب لمعنی البراءة حیث انّ البراءة ظاهرها عدم ضمان المال بالعیب المزبور فیکون وصف الصّحة مع هذا التبرّی کسائر وصف الکمال فی المبیع فی انّ تخلّفه لا یوجب الّا جواز الفسخ.
الثالث: حکم العیب أی لا یترتب الخیار علی العیب المزبور و الفرق بین الوجهین یعنی الأول و الثالث و بین الوجه الثّانی هو سقوط الأرش خاصة علی الوجه الثانی بخلاف الوجهین الأول و الثالث فإنّه یسقط معهما جواز الفسخ و جواز المطالبة بالأرش.
و امّا الفرق بین الوجه الأول و الثّالث علی ما ذکر السید الیزدی (ره) انّه لا یترتب علی الوجه الأول أثر علی العیب حتی لو تلف المبیع بذلک العیب فلا یکون فی البیع ضمان البائع أی انحلال البیع بخلاف الوجه الثالث فإنّه یمکن ان یقال
..........
______________________________
بأنّ تلف المبیع بالعیب المزبور یکون علی البائع کتلفه قبل القبض علی ما یأتی.
أقول: لم یظهر ان اسناد التبرّی إلی ضمان العیب ظاهره عدم الالتزام بالأرش خاصة فإنّه قد تقدم انّ ضمان البائع وصف الصّحة ضمان معاملی و معناه ثبوت خیار الفسخ خاصة کما فی ضمان وصف الکمال غایة الأمر انّ الشارع قد حکم بجواز أخذ الأرش و عدم جواز الفسخ مع عدم بقاء العین بحالها. و امّا الفرق بین إضافة التبرّی إلی العیب أو حکم العیب فلا فرق بینهما أصلا فإنّ التبرّی عن العیب و عدم تعهّده بسلامة المبیع لا معنی له الّا عدم الالتزام بحکم العیب الذی یکون من قبیل الحق لصاحبه و قبول صاحبه المعاملة مع التبرّی المزبور إسقاط لذلک الحق علی تقدیره.
و ما ذکر المصنف (ره) من انّ ضمان البائع تلف المبیع بالعیب المتبری عنه لا ینافی التبرّی عن العیب غیر صحیح فإنّه ان کان التبرّی مع عدم خیار آخر للمشتری کما قرّره السید الیزدی (قده) فلا موجب لضمان البائع أصلا لأنّه لا موجب لضمان شخص تلف مال الآخر بضمان الید أو بضمان معاملی، بمعنی انحلال المعاملة.
و دعوی انّ ما دلّ علی انّ التلف فی زمان الخیار ممن لا خیار له مقتضاه ثبوت الضمان فی المقام علی البائع لأنّ الموضوع للضمان هو التلف فی زمان مطلق الخیار سواء کان ذلک فعلیّا أو شأنیّا، و شرط سقوط خیار العیب فی البیع یوجب ارتفاع الخیار فعلا لا شأنا لا یمکن المساعدة علیه لأنّ شأنیة الخیار بعد إسقاطه لا معنی له، و انّ الخیار کسائر العناوین فیما إذا کان مأخوذا فی الموضوع لحکم ظاهره فعلیّته.
أضف الی ذلک ان ضمان البائع تلف المبیع زمان خیار المشتری یختص بخیاری الحیوان و الشرط و لا یعمّ خیار العیب.