[و منها: التصرّف فی المبیع المعیب الذی لا ینقص قیمته]
و منها: التصرّف فی المبیع المعیب الذی لا ینقص قیمته (1).
______________________________
بخلاف ما کان الأرش فی طول جواز الفسخ فإنّه لا یکون له أخذ الأرش لما ذکرنا من انّ الأرش یثبت مع عدم إمکان الفسخ بالحدث فی المبیع لا مع عدم إمکانه بإسقاط جواز الفسخ قولا أو فعلا.
و امّا إذا کان التصرّف مغیرا للعین فیسقط جواز الفسخ به و یتعیّن علیه جواز أخذ الأرش فیما إذا کان هذا التّصرّف قبل العلم بالعیب کما تقدم سابقا.
و امّا إذا کان بعد العلم بالعیب فظاهر ابن حمزة عدم جواز أخذ الأرش لخروج الفرض عن روایات الأرش، و لکن معتبرة زرارة المتقدمة، و ان کان کما ذکره، و لکن مرسلة جمیل یمکن دعوی إطلاقها کما انّ الإطلاق موجود فی بعض ما ورد فی وطء الأمة المشتراة کصحیحة عبد اللّٰه ابن سنان عن أبی عبد اللّٰه علیه السلام قال (قال علی علیه السلام لا ترد الّتی لیست بحبلی إذا وطأها صاحبها و یوضع عنه من ثمنها بقدر عیب ان کان فیها) و نحوها غیرها.
لا یقال قد ورد التقیید بوقوع الوطی قبل العلم بالعیب فی بعض الروایات فیرفع الید بها عن الإطلاق کمعتبرة عبد الرحمن (أیما رجل اشتری جاریة فوقع علیها فوجد بها عیبا لم یردّها و یردّ البائع علیه قیمة العیب.
فإنّه یقال بما انّ القید غالبی و المشتری لا یقدم علی إمساک الأمة المعیبة و یقع وطیها قبل العلم بعیبها غالبا؛ و لذا ذکره علیه السلام فی کلامه فلا یوجب رفع الید عن الإطلاق المتقدم اللّهم الّا ان یقال ان فی التّعدی عن الأمة و وطیها الذی لا یکون غالبا عن التصرف المغیر لعدم البکارة فی الإماء غالبا إلی سائر المبیع اشکالا بل منعا.
(1) قد یقال بسقوط جواز الفسخ و أخذ الأرش فیما إذا تصرّف فی معیب لا ینقص قیمة الشیء بذلک العیب فانّ التصرف لکونه علامة الرضا یوجب سقوط
[و منها: ثبوت أحد مانعی الرد فی المعیب]
و منها: ثبوت أحد مانعی الرد فی المعیب (1).
______________________________
جواز الرد و عدم ثبوت الأرش لعدم الموضوع له و یجاب عن ذلک بأنّ الأرش و ان لا یثبت فی الفرض الّا انّه لا یسقط جواز الردّ بالتصرّف لکون سقوط جوازه بالتصرّف فی الفرض ضرریا.
و ناقش المصنف (ره) فی الجواب بأنّه ان أرید بالضرر الضرر المالی فلا موضوع له و ان أرید الضرر بمعنی فقد صفة مقصودة للمشتری، فهذا الضرر قد أقدم علیه المشتری بتصرفه فی المعیب المفروض قبل الفحص عن عیبه فیکون الفرض کما إذا اشتری متاعا مع شرط وصف فیه، و ظهر عدم الوصف و رضی بالفاقد.
ثم ذکر انّه یمکن أن یقال انّه لا دلیل علی سقوط خیار الفسخ بالتصرّف إلّا فی مورد ثبوت الأرش و خیار التدلیس. و امّا فی مورد عدم ثبوت الأرش کما فی الفرض فالأمر فیه کما فی تخلّف وصف الکمال المشترط فی عدم سقوط جواز الفسخ بالتصرّف.
أقول: لا مورد لخیار العیب فی الفرض أصلا فإنّ النقص عن الخلقة الأصلیّة فیما إذا لم یوجب تفاوتا فی القیمة لا یعدّ عیبا بل الوصف المزبور ان کان مشروطا فی العقد فیکون من قبیل وصف مشروط فی العقد یوجب تخلّفه خیار الشرط و الّا فلا خیار، و مما ذکرنا یظهر الحال فیما حدث فی المعیب المفروض عیب آخر فی ید المشتری و انّه لا مورد فیه لجواز الفسخ و ان العیب الجدید قد حصل فی ملک المشتری، و ایضا قد ذکرنا فیما تقدم انّ الضرر هو النقص المالی، و لا یکون عدم الوصول الی الغرض من الضرر و انّ قاعدة نفی الضرر لا یثبت الخیار فی المعاملة فلا حاجة الی إعادته.
(1) ذکر مما یسقط به جواز الردّ و جواز أخذ الأرش التصرف الکاشف عن الرضا ببقاء البیع فی المعاملة التی تعتبر فیها المماثلة بین العوضین لکونهما من
..........
______________________________
الربویین کما إذا اشتری حنطة بحنطة و بعد العلم بالعیب فی الحنطة الّتی وصلت بیده تصرف فیها بالطحن فإنّه لا یکون معه جواز الفسخ، و لا جواز أخذ الأرش لأنّ إقدامه علی المعاملة بین العوضین الربویین رفع الید عن المطالبة بالمال بإزاء الوصف فیکون اشتراط السلامة فی العوضین المزبورین کاشتراط وصف الکمال فی کون تخلفه موجبا لجواز الفسخ فقط و إذا أسقط هذا الجواز بالتصرف فلا یکون له لا جواز الفسخ و لا جواز أخذ الأرش.
نعم لو وقع التصرف قبل العلم بالعیب فلا یکون فیه إظهار الرضا ببقاء البیع مع عیب المال؛ و علیه فان لم یکن التصرف المزبور داخلا فی المانع الثانی فیجوز له الفسخ و الّا یکون له حکم المانع الثانی. أقول تقدم انّه مع إسقاط جواز الفسخ قولا أو فعلا لا یجوز له أخذ الأرش سواء کان العوضین من الربویّین أم لا فانّ ما دلّ علی جواز أخذ الأرش یختص بما إذا کان التصرف المغیّر للعین أو حدوث الحدث فی العین قبل العلم بعیبها، و لا یعم صورة إسقاط جواز الفسخ بالإنشاء قولا أو فعلا بعد العلم بالعیب، و مع الإغماض عن ذلک فلا بأس بأخذ أرش العیب فإنّ الأرش لا یجعل المعاملة ربویّة لأنّ الأرش تغریم تثبت الزیادة بحکم الشارع لا بجعل المتعاملین لتکون ربا.
و ربّما یقال بسقوط جواز الفسخ و الأرش ما إذا حصل المانع الثانی و هو حدوث العیب الجدید فی العوضین من الربویین فإنّه بعد حدوث العیب الجدید فی المعیب لا یجوز الفسخ لعدم قیام العین بعینها و عدم جواز أخذ الأرض علی العیب القدیم للزوم الرّبا علی ما تقدم و لا یخفی انّه بناء علی ما ذکرنا فلا بأس بأخذ الأرش لأنّه حکم شرعی لا زیادة جعلیّة.
و نقل المصنف (ره) وجها آخر لسقوط جواز الفسخ فی الفرض و هو انّه لو قیل
..........
______________________________
بالفسخ بالعیب القدیم لکان ردّه علی البائع مع العیب الجدید بلا أرش هذا العیب ضررا علیه و ردّه مع أرشه یوجب الربا، و حیث انّ لزوم الرّبا مع فسخ البیع یشبه سهو القلم لأنّ الرّبا یکون علی تقدیر المعاملة لا علی تقدیر عدمها کما هو مقتضی فسخها ذکر (قده) فی توجیه لزوم الرّبا وجهین: الأوّل انّ فی المعاملة الّتی یکون العوضان فیها من الربویین یلغی وصف الصحّة من کل منهما، فیقع أحد العوضین فی مقابل نفس العوض الآخر حتی لو کان أحدهما صحیحا و الآخر معیبا فإنّه لو وقع بعض المعیب بإزاء وصف الصحّة فی العوض الآخر بان یکون بعضه الآخر بإزاء نفس العوض الصحیح لکانت المعاملة محکومة بالفساد، و لنقصان العوض المعیب عن الصحیح کمّا؛ و علی ذلک یکون أخذ البائع الأرش علی العیب الجدید کاشفا عن کون بعض العوض بإزاء الصحّة التی زالت بالعیب الجدید فیکون العوض موزعا علی نفس الشّیء، و وصفه؛ و لذا لا یجوز الإقالة بزیادة أو نقیصة فی الربویین، و لو مع تعیب أحدهما بعد المعاملة فی ید المقیل.
نعم یصحّ الردّ مع الأرش فی غیر ربویین کما إذا اشتری شیئا بثمن و ظهر فیه عیب و تعیب الشیء عند المشتری فانّ المشتری مع فسخه البیع و لو برضاء البائع یرد علیه أرش العیب الجدید.
و التوجیه الثانی: ان الفسخ مع الأرش من تملیک أحد العوضین من جنس واحد بزیادة حیث یتملک البائع ثانیا بالفسخ ما صار الی المشتری أولا، و لأنّ الفسخ معاملة جدیدة بین العوضین الربویین فتکون أخذ الأرش علی العیب الجدید زیادة فی أحد العوضین.
أقول: التوجیه الثّانی ساقط من أصله فإنّ الفسخ لیست معاوضة جدیدة؛ بل هو ازالة للعقد الناقل فیرجع کلّ من العوضین الی مالکه الأصلی بالسبب السابق
[و منها: تأخیر الأخذ بمقتضی الخیار]
و منها: تأخیر الأخذ بمقتضی الخیار (1).
______________________________
علی ذلک العقد، و کذا الأول فإنّ وصف الصحّة لا تقابل بالمال فی المعاملة أصلا سواء کان العوضان ربویین أم لا فیکون تخلف الوصف المشترط صحة کانت أم غیرها موجبا لجواز الفسخ فقط و الأرش حکم شرعی، و لکن هذا حکم ضمان الوصف فی المعاملة. و امّا ضمان الوصف فی المقام فهو ضمان الید بمعنی الأرش سواء کان الوصف کمالا أو صحة فإنّ العیب الجدید بعد فسخ المعاملة یدخل فی ضمان الید و لا یکشف عن توزیع العوض أصلا و لو کان کاشفا فإنّما یکشف عن الضمان المعاملی بالإضافة إلیه لا بالإضافة إلی العیب القدیم.
(1) قد یذکر من مسقطات جواز الفسخ و المطالبة بالأرش تأخیر الأخذ بمقتضی خیار الفسخ بان لا یفسخ و لا یطالب بالأرش عند العلم بالعیب قال فی الغنیة مسقطات خیار العیب التبرّی، و الرضا بالعیب و تأخیر الرد مع العلم بالعیب لأنّه علی الفور بلا خلاف ثم ذکر من المسقطات التصرّف فی المعیب و حدوث عیب آخر فیه فی یده، و قال انّه لیس مع التصرّف و حدوث العیب الفسخ بل یثبت معهما الأرش انتهی و ذکره أخذ الأرش فی التصرف و حدوث العیب دون تأخیر الردّ ظاهره إلحاق تأخیر الرد بالتبرّی و الرّضا بالعیب فی کونه مسقطا لجواز الفسخ و الأرش.
و کیف کان فالوجه فی إسقاط تأخیر الرد الخیار ظهوره مع العلم بالعیب فی الرضا بالمعاملة المفروضة و ذکر المصنف (ره) انّه علی تقدیر دلالته علی الرضا یکون المدلول عدم ارادة الفسخ لا عدم إرادته المطالبة بالأرش أیضا.
أقول: لم یظهر الفرق بین جواز الفسخ و المطالبة بالأرش، و لو کان فی التّأخیر دلالة علی عدم الإرادة فهی بالإضافة إلیهما، و مع عدم الدلالة کما هو الصحیح فلا یسقط شیء منهما.
..........
______________________________
و قد تمسّک المصنف (ره) فی سقوط خیار العیب أی جواز الفسخ بأصالة اللزوم أی عموم وجوب الوفاء بالعقود أو استصحاب بقاء الملکین بحالهما حیث یقتصر فی الخروج عنها بالمقدار المتیقن، و قال ما حاصله ان دعوی عدم عرفان الخلاف فی جواز التأخیر، کما عن المسالک و الحدائق لا أساس لها لأنّا عرفنا الخلاف، و الحکم بکون الخیار علی الفور عن ابن زهرة و غیره و یکشف عن وجود الخلاف تعبیر العلامة فی حکمه فی المقام بالتّراخی بأنّ التراخی أقرب و مثلها دعوی عدم الخلاف فی کونه علی التراخی، کما عن الکفایة. نعم ذکر فی الرّیاض اتفاق المتأخرین کافة علی التراخی، و لکن الشهرة بین المتأخرین لا یمکن الاعتماد علیها، و لو قلنا باعتبارها من باب مطلق الظن لأنّ الشهرة فی المقام قد حصلت من الأخذ بمقتضی استصحاب بقاء الخیار حتی انّ العلامة فی حکمه بالتّراخی تمسک به و استصحاب الخیار لا یعتبر فی المقام لکون الشک فی المقتضی؛ و ما فی الکفایة من انّ جواز التأخیر مقتضی إطلاق أخبار الباب و خصوص بعضها لا یمکن المساعدة علیه فانّ الإطلاق وارد فی مقام بیان أصل الخیار لا خصوصیاته و خصوص بعضها لا نعرفه.
أقول: الإطلاق فی المقام تام و معه لا تصل النوبة إلی أصالة اللزوم و لو کان المراد بها التمسک بعموم (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ) فإنّه قد ذکر فی مرسلة جمیل ان کان الشیء قائما بعینه ردّه علی صاحبه فان مقتضاها ان الموضوع لجواز الفسخ بعد ظهور العیب قیام الشیء بعینه، و لو کان دخل لأمر آخر فی جواز الفسخ من عدم التأخیر فیه و نحوه لذکر فی القضیة الشرطیّة، و نحوه ما فی صحیحة میسر من قوله علیه السلام (و ان لم یکن یعلم ان ذلک یکون فی الزیت ردّه علی صاحبه)، فالأظهر یکون الخیار فی المقام ایضا علی التراخی.
[قال فی المبسوط: من باع شیئا فیه عیب و لم یبیّنه فعل محظورا]
قال فی المبسوط: من باع شیئا فیه عیب و لم یبیّنه فعل محظورا (1).
______________________________
(1) فی المسألة أقوال خمسة: الأوّل وجوب بیان العیب تعیینا. الثانی وجوبه تخییرا بینه و بین التبرّی. الثالث عدم وجوب شیء منهما. الرابع بیان العیب الخفی و هو الذی لا یظهر بمجرد الاختبار و الرؤیة. الخامس بیان العیب الخفی أو التبری.
و یستدل القائل بوجوب الاعلام مطلقا أو فی بعض الموارد بکون ترک الاعلام غشا، و لا یجوز غش المؤمن فی المعاملة بل و غیرها.
و ذکر المصنف (ره) انّ الأظهر فی المقام بیان العیب الخفی و هو الذی لا یظهر بالاختبار المتعارف لکون الکتمان بمعنی عدم الإظهار غشا. و امّا فی العیب الظّاهر فلا یکون مجرد عدم إظهار غشا بل الغش إظهار خلافه بحیث یعتمد علیه المشتری قولا أو فعلا، کما إذا فتح الکتاب بین یدی الأعمی مظهرا انّه یقرئه الموجب للاعتماد المشتری علیه فانّ عدم الإظهار فی الأول، و إظهار الخلاف فی الثانی غشا، ثم ذکر انّه لم یعلم عدم صدق الغش مع التبرّی لأنّ التغریر لم یحصل بمجرد عدم إظهار العیب بل لاعتماد المشتری علی أصالة السّلامة أیضا، فیکون عدم اعلامه بالعیب موجبا لاعتماد المشتری علی أصالة السلامة فالأحوط الاعلام و عدم الاکتفاء بالتبری.
أقول: الأظهر انّ مجرّد عدم الاعلام بالعیب لا یعدّ غشّا فی المعاملة سواء کان العیب خفیّا لا یظهر بمجرد الاختبار أو کان جلیّا یظهر عند البیع بالرؤیة و الاختبار المتعارف فانّ الغش أمر وجودی یقابل النصح، و هو فعل ما یوجب تلبیس الواقع و تغطیة باطن أمر المبیع لیقدّم المشتری علی شرائه و لو کان العیب ظاهرا و قصّر المشتری بعدم التدقیق فی النظر الی المبیع فعدم ذکر البائع العیب لا یعدّ غشّا، و کذا فی العیب الخفی حیث یکون الغطاء للعیب و عدم ظهوره للمشتری بمقتضی نفس العیب. نعم لو سأل المشتری فی هذا الفرض عن حال المبیع فأجاب بما یکون
..........
______________________________
ظاهرا فی نفی العیب یکون الجواب المزبور غشا و لو لم یکن الجواب داخلا فی عنوان الکذب، کما إذا قصد به التوریة. لا یقال لا یکون فی هذا الفرض ایضا غشّ فإنّ المشتری مع ظهور العیب عنده یکون له جواز الفسخ فإنّه یقال الخیار لا یدفع الغشّ لا مکان ظهور العیب بعد التصرف المسقط لجواز الفسخ بل مجرّد التعب أو صرف المال فی ردّه علی بایعه کاف فی صدقه.
و قد یقال انّ ما ذکر لا یختص بالعیب الخفی و لو فعل البائع فی العیب الظاهر ما یوجب اطمینان المشتری بصحة المبیع و الإقدام علی شرائه بلا تفتیشه کفی فی صدق الغش، و لکن ذلک لا یخلو عن تأمّل.
هذا کلّه فیما إذا لم یکن العیب أو إظهار وصف الجودة فی المبیع بفعل البائع بقصد تلبیس الأمر علی المشتری و الّا یکون نفس الفعل المزبور محرما فیما إذا لم یکن الفعل المزبور ظاهرا. و فی صحیحة الحلبی عن أبی عبد اللّٰه علیه السلام قال سألته عن الرجل یکون عنده لونان من طعام سعرهما بشیء و أحدهما أجود من الآخر فیخلطهما جمیعا، ثم یبیعهما بسعر واحد فقال لا یصلح أن یغشّ المسلمین حتی یبیّنه، فان هذه تحمل علی صورة التغطیة بقرینة صحیحة محمد بن مسلم انّه سئل عن الطعام یخلط بعضه ببعض قال إذا رؤیا جمیعا فلا بأس ما لم یغطّ الجید الردی، و لو نوقش فی دلالة لا یصلح علی الحرمة فیما ذکرنا کفی فی إثبات حرمة الفعل المزبور فی العیب الخفی معتبرة السکونی عن أبی عبد اللّٰه علیه السلام قال نهی النبی (ص) ان یشاب اللبن بالماء للبیع.
ثمّ ان حرمة الغش فی المعاملة فیما إذا لم یکن یخلط الشیء بغیره لا توجب فساد المعاملة لتعلّق النهی بالعنوان الخارج عن نفس المعاملة و علی تقدیر انطباق العنوان علی نفس المعاملة فلا یوجب النهی عنها فسادها. و امّا إذا کان الغش بالاختلاط