..........
______________________________
الربویین کما إذا اشتری حنطة بحنطة و بعد العلم بالعیب فی الحنطة الّتی وصلت بیده تصرف فیها بالطحن فإنّه لا یکون معه جواز الفسخ، و لا جواز أخذ الأرش لأنّ إقدامه علی المعاملة بین العوضین الربویین رفع الید عن المطالبة بالمال بإزاء الوصف فیکون اشتراط السلامة فی العوضین المزبورین کاشتراط وصف الکمال فی کون تخلفه موجبا لجواز الفسخ فقط و إذا أسقط هذا الجواز بالتصرف فلا یکون له لا جواز الفسخ و لا جواز أخذ الأرش.
نعم لو وقع التصرف قبل العلم بالعیب فلا یکون فیه إظهار الرضا ببقاء البیع مع عیب المال؛ و علیه فان لم یکن التصرف المزبور داخلا فی المانع الثانی فیجوز له الفسخ و الّا یکون له حکم المانع الثانی. أقول تقدم انّه مع إسقاط جواز الفسخ قولا أو فعلا لا یجوز له أخذ الأرش سواء کان العوضین من الربویّین أم لا فانّ ما دلّ علی جواز أخذ الأرش یختص بما إذا کان التصرف المغیّر للعین أو حدوث الحدث فی العین قبل العلم بعیبها، و لا یعم صورة إسقاط جواز الفسخ بالإنشاء قولا أو فعلا بعد العلم بالعیب، و مع الإغماض عن ذلک فلا بأس بأخذ أرش العیب فإنّ الأرش لا یجعل المعاملة ربویّة لأنّ الأرش تغریم تثبت الزیادة بحکم الشارع لا بجعل المتعاملین لتکون ربا.
و ربّما یقال بسقوط جواز الفسخ و الأرش ما إذا حصل المانع الثانی و هو حدوث العیب الجدید فی العوضین من الربویین فإنّه بعد حدوث العیب الجدید فی المعیب لا یجوز الفسخ لعدم قیام العین بعینها و عدم جواز أخذ الأرض علی العیب القدیم للزوم الرّبا علی ما تقدم و لا یخفی انّه بناء علی ما ذکرنا فلا بأس بأخذ الأرش لأنّه حکم شرعی لا زیادة جعلیّة.
و نقل المصنف (ره) وجها آخر لسقوط جواز الفسخ فی الفرض و هو انّه لو قیل
..........
______________________________
بالفسخ بالعیب القدیم لکان ردّه علی البائع مع العیب الجدید بلا أرش هذا العیب ضررا علیه و ردّه مع أرشه یوجب الربا، و حیث انّ لزوم الرّبا مع فسخ البیع یشبه سهو القلم لأنّ الرّبا یکون علی تقدیر المعاملة لا علی تقدیر عدمها کما هو مقتضی فسخها ذکر (قده) فی توجیه لزوم الرّبا وجهین: الأوّل انّ فی المعاملة الّتی یکون العوضان فیها من الربویین یلغی وصف الصحّة من کل منهما، فیقع أحد العوضین فی مقابل نفس العوض الآخر حتی لو کان أحدهما صحیحا و الآخر معیبا فإنّه لو وقع بعض المعیب بإزاء وصف الصحّة فی العوض الآخر بان یکون بعضه الآخر بإزاء نفس العوض الصحیح لکانت المعاملة محکومة بالفساد، و لنقصان العوض المعیب عن الصحیح کمّا؛ و علی ذلک یکون أخذ البائع الأرش علی العیب الجدید کاشفا عن کون بعض العوض بإزاء الصحّة التی زالت بالعیب الجدید فیکون العوض موزعا علی نفس الشّیء، و وصفه؛ و لذا لا یجوز الإقالة بزیادة أو نقیصة فی الربویین، و لو مع تعیب أحدهما بعد المعاملة فی ید المقیل.
نعم یصحّ الردّ مع الأرش فی غیر ربویین کما إذا اشتری شیئا بثمن و ظهر فیه عیب و تعیب الشیء عند المشتری فانّ المشتری مع فسخه البیع و لو برضاء البائع یرد علیه أرش العیب الجدید.
و التوجیه الثانی: ان الفسخ مع الأرش من تملیک أحد العوضین من جنس واحد بزیادة حیث یتملک البائع ثانیا بالفسخ ما صار الی المشتری أولا، و لأنّ الفسخ معاملة جدیدة بین العوضین الربویین فتکون أخذ الأرش علی العیب الجدید زیادة فی أحد العوضین.
أقول: التوجیه الثّانی ساقط من أصله فإنّ الفسخ لیست معاوضة جدیدة؛ بل هو ازالة للعقد الناقل فیرجع کلّ من العوضین الی مالکه الأصلی بالسبب السابق
[و منها: تأخیر الأخذ بمقتضی الخیار]
و منها: تأخیر الأخذ بمقتضی الخیار (1).
______________________________
علی ذلک العقد، و کذا الأول فإنّ وصف الصحّة لا تقابل بالمال فی المعاملة أصلا سواء کان العوضان ربویین أم لا فیکون تخلف الوصف المشترط صحة کانت أم غیرها موجبا لجواز الفسخ فقط و الأرش حکم شرعی، و لکن هذا حکم ضمان الوصف فی المعاملة. و امّا ضمان الوصف فی المقام فهو ضمان الید بمعنی الأرش سواء کان الوصف کمالا أو صحة فإنّ العیب الجدید بعد فسخ المعاملة یدخل فی ضمان الید و لا یکشف عن توزیع العوض أصلا و لو کان کاشفا فإنّما یکشف عن الضمان المعاملی بالإضافة إلیه لا بالإضافة إلی العیب القدیم.
(1) قد یذکر من مسقطات جواز الفسخ و المطالبة بالأرش تأخیر الأخذ بمقتضی خیار الفسخ بان لا یفسخ و لا یطالب بالأرش عند العلم بالعیب قال فی الغنیة مسقطات خیار العیب التبرّی، و الرضا بالعیب و تأخیر الرد مع العلم بالعیب لأنّه علی الفور بلا خلاف ثم ذکر من المسقطات التصرّف فی المعیب و حدوث عیب آخر فیه فی یده، و قال انّه لیس مع التصرّف و حدوث العیب الفسخ بل یثبت معهما الأرش انتهی و ذکره أخذ الأرش فی التصرف و حدوث العیب دون تأخیر الردّ ظاهره إلحاق تأخیر الرد بالتبرّی و الرّضا بالعیب فی کونه مسقطا لجواز الفسخ و الأرش.
و کیف کان فالوجه فی إسقاط تأخیر الرد الخیار ظهوره مع العلم بالعیب فی الرضا بالمعاملة المفروضة و ذکر المصنف (ره) انّه علی تقدیر دلالته علی الرضا یکون المدلول عدم ارادة الفسخ لا عدم إرادته المطالبة بالأرش أیضا.
أقول: لم یظهر الفرق بین جواز الفسخ و المطالبة بالأرش، و لو کان فی التّأخیر دلالة علی عدم الإرادة فهی بالإضافة إلیهما، و مع عدم الدلالة کما هو الصحیح فلا یسقط شیء منهما.
..........
______________________________
و قد تمسّک المصنف (ره) فی سقوط خیار العیب أی جواز الفسخ بأصالة اللزوم أی عموم وجوب الوفاء بالعقود أو استصحاب بقاء الملکین بحالهما حیث یقتصر فی الخروج عنها بالمقدار المتیقن، و قال ما حاصله ان دعوی عدم عرفان الخلاف فی جواز التأخیر، کما عن المسالک و الحدائق لا أساس لها لأنّا عرفنا الخلاف، و الحکم بکون الخیار علی الفور عن ابن زهرة و غیره و یکشف عن وجود الخلاف تعبیر العلامة فی حکمه فی المقام بالتّراخی بأنّ التراخی أقرب و مثلها دعوی عدم الخلاف فی کونه علی التراخی، کما عن الکفایة. نعم ذکر فی الرّیاض اتفاق المتأخرین کافة علی التراخی، و لکن الشهرة بین المتأخرین لا یمکن الاعتماد علیها، و لو قلنا باعتبارها من باب مطلق الظن لأنّ الشهرة فی المقام قد حصلت من الأخذ بمقتضی استصحاب بقاء الخیار حتی انّ العلامة فی حکمه بالتّراخی تمسک به و استصحاب الخیار لا یعتبر فی المقام لکون الشک فی المقتضی؛ و ما فی الکفایة من انّ جواز التأخیر مقتضی إطلاق أخبار الباب و خصوص بعضها لا یمکن المساعدة علیه فانّ الإطلاق وارد فی مقام بیان أصل الخیار لا خصوصیاته و خصوص بعضها لا نعرفه.
أقول: الإطلاق فی المقام تام و معه لا تصل النوبة إلی أصالة اللزوم و لو کان المراد بها التمسک بعموم (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ) فإنّه قد ذکر فی مرسلة جمیل ان کان الشیء قائما بعینه ردّه علی صاحبه فان مقتضاها ان الموضوع لجواز الفسخ بعد ظهور العیب قیام الشیء بعینه، و لو کان دخل لأمر آخر فی جواز الفسخ من عدم التأخیر فیه و نحوه لذکر فی القضیة الشرطیّة، و نحوه ما فی صحیحة میسر من قوله علیه السلام (و ان لم یکن یعلم ان ذلک یکون فی الزیت ردّه علی صاحبه)، فالأظهر یکون الخیار فی المقام ایضا علی التراخی.
[قال فی المبسوط: من باع شیئا فیه عیب و لم یبیّنه فعل محظورا]
قال فی المبسوط: من باع شیئا فیه عیب و لم یبیّنه فعل محظورا (1).
______________________________
(1) فی المسألة أقوال خمسة: الأوّل وجوب بیان العیب تعیینا. الثانی وجوبه تخییرا بینه و بین التبرّی. الثالث عدم وجوب شیء منهما. الرابع بیان العیب الخفی و هو الذی لا یظهر بمجرد الاختبار و الرؤیة. الخامس بیان العیب الخفی أو التبری.
و یستدل القائل بوجوب الاعلام مطلقا أو فی بعض الموارد بکون ترک الاعلام غشا، و لا یجوز غش المؤمن فی المعاملة بل و غیرها.
و ذکر المصنف (ره) انّ الأظهر فی المقام بیان العیب الخفی و هو الذی لا یظهر بالاختبار المتعارف لکون الکتمان بمعنی عدم الإظهار غشا. و امّا فی العیب الظّاهر فلا یکون مجرد عدم إظهار غشا بل الغش إظهار خلافه بحیث یعتمد علیه المشتری قولا أو فعلا، کما إذا فتح الکتاب بین یدی الأعمی مظهرا انّه یقرئه الموجب للاعتماد المشتری علیه فانّ عدم الإظهار فی الأول، و إظهار الخلاف فی الثانی غشا، ثم ذکر انّه لم یعلم عدم صدق الغش مع التبرّی لأنّ التغریر لم یحصل بمجرد عدم إظهار العیب بل لاعتماد المشتری علی أصالة السّلامة أیضا، فیکون عدم اعلامه بالعیب موجبا لاعتماد المشتری علی أصالة السلامة فالأحوط الاعلام و عدم الاکتفاء بالتبری.
أقول: الأظهر انّ مجرّد عدم الاعلام بالعیب لا یعدّ غشّا فی المعاملة سواء کان العیب خفیّا لا یظهر بمجرد الاختبار أو کان جلیّا یظهر عند البیع بالرؤیة و الاختبار المتعارف فانّ الغش أمر وجودی یقابل النصح، و هو فعل ما یوجب تلبیس الواقع و تغطیة باطن أمر المبیع لیقدّم المشتری علی شرائه و لو کان العیب ظاهرا و قصّر المشتری بعدم التدقیق فی النظر الی المبیع فعدم ذکر البائع العیب لا یعدّ غشّا، و کذا فی العیب الخفی حیث یکون الغطاء للعیب و عدم ظهوره للمشتری بمقتضی نفس العیب. نعم لو سأل المشتری فی هذا الفرض عن حال المبیع فأجاب بما یکون
..........
______________________________
ظاهرا فی نفی العیب یکون الجواب المزبور غشا و لو لم یکن الجواب داخلا فی عنوان الکذب، کما إذا قصد به التوریة. لا یقال لا یکون فی هذا الفرض ایضا غشّ فإنّ المشتری مع ظهور العیب عنده یکون له جواز الفسخ فإنّه یقال الخیار لا یدفع الغشّ لا مکان ظهور العیب بعد التصرف المسقط لجواز الفسخ بل مجرّد التعب أو صرف المال فی ردّه علی بایعه کاف فی صدقه.
و قد یقال انّ ما ذکر لا یختص بالعیب الخفی و لو فعل البائع فی العیب الظاهر ما یوجب اطمینان المشتری بصحة المبیع و الإقدام علی شرائه بلا تفتیشه کفی فی صدق الغش، و لکن ذلک لا یخلو عن تأمّل.
هذا کلّه فیما إذا لم یکن العیب أو إظهار وصف الجودة فی المبیع بفعل البائع بقصد تلبیس الأمر علی المشتری و الّا یکون نفس الفعل المزبور محرما فیما إذا لم یکن الفعل المزبور ظاهرا. و فی صحیحة الحلبی عن أبی عبد اللّٰه علیه السلام قال سألته عن الرجل یکون عنده لونان من طعام سعرهما بشیء و أحدهما أجود من الآخر فیخلطهما جمیعا، ثم یبیعهما بسعر واحد فقال لا یصلح أن یغشّ المسلمین حتی یبیّنه، فان هذه تحمل علی صورة التغطیة بقرینة صحیحة محمد بن مسلم انّه سئل عن الطعام یخلط بعضه ببعض قال إذا رؤیا جمیعا فلا بأس ما لم یغطّ الجید الردی، و لو نوقش فی دلالة لا یصلح علی الحرمة فیما ذکرنا کفی فی إثبات حرمة الفعل المزبور فی العیب الخفی معتبرة السکونی عن أبی عبد اللّٰه علیه السلام قال نهی النبی (ص) ان یشاب اللبن بالماء للبیع.
ثمّ ان حرمة الغش فی المعاملة فیما إذا لم یکن یخلط الشیء بغیره لا توجب فساد المعاملة لتعلّق النهی بالعنوان الخارج عن نفس المعاملة و علی تقدیر انطباق العنوان علی نفس المعاملة فلا یوجب النهی عنها فسادها. و امّا إذا کان الغش بالاختلاط
[مسائل فی اختلاف المتبایعین]
[الأول و هو تارة فی موجب الخیار]
و هو تارة فی موجب الخیار (1).
______________________________
فان کان الخلط بحیث یستهلک الشیء فی المبیع کشوب اللبن بالماء یصحّ البیع سواء کان ذلک الشیء مالا أو غیره، و لکن یثبت الخیار للعیب مع عدم التبرّی.
و امّا إذا لم یستهلک فان خرجا الی موجود ثالث یحکم ببطلان البیع لعدم تحقق للمبیع خارجا. و امّا إذا لم یخرج الی ثالث و لم یستهلک فی البیع یصحّ بالإضافة الی ما ینطبق علیه عنوان المبیع، و یبطل بالإضافة إلی الآخر و لا یضرّ مع الانحلال الجهل بمقدار المبیع مع العلم بمقدار الجملة فإنّ الجهل بالمقدار فی المبیع الانحلالی لا یضرّ کما إذا باع شیئین موزونین بصفقة بوزن الجملة و ظهر أحدهما ملک الغیر.
(1) اختلاف المتعاملین فی موجب الخیار تارة و فی مسقطة أخری و فی الفسخ ثالثة.
امّا الأوّل ففیه فروض فإنّه ان کان الاختلاف فی عیب المبیع و سلامته بان ادّعی المشتری انّه معیب و قال البائع لا یکون فیه عیب و فرض تعذر اختباره لتلفه عند المشتری أو غیره فیقدّم قول البائع لأنّ المشتری یدّعی استحقاق المطالبة بالأرش و البائع ینکره فیحلف مع عدم البیّنة للمشتری علی عدم العیب أو عدم حقّ الأرش له علیه.
ذکر السید الیزدی (قده) انّه لو کانت الحالة السابقة فی المبیع هو العیب یستصحب العیب فیکون القول قول المشتری فمع عدم البیّنة للبائع علی الزوال یحلف المشتری علی عدم زواله.
أقول: الأظهر انّه یحکم فی الفرض ایضا بکون المشتری مدّعیا لانّ الموضوع لأخذ الأرش لیس بیع الشیء مع عیب ذلک الشیء فی ذلک الزمان، بل بیع الشیء حال وجود العیب فیه، کما هو ظاهر قول أبی جعفر علیه السلام فی معتبرة زرارة (أیّما رجل اشتری شیئا و به عیب و عوار) حیث انّ قوله و به عیب و عوار
..........
______________________________
الحالیة لا الاجتماع بواقعة نظیر ما ذکروا من انّه لو رکع و شک فی انّه أدرک الإمام فی رکوعه أم لا بان احتمل رفع الإمام رأسه عن الرکوع قبل وصوله الی حد الرکوع فإنّه یحکم ببطلان صلاته أو جماعته فانّ استصحاب رکوع الإمام فی زمان وصل فیه حد الرکوع لا یثبت رکوعه حال کون الإمام راکعا.
و لو أحرز تحقق نقص فی المبیع و اختلفا فی کونه عیبا لنقص القیمة أم لا و لم یحرز حال ذلک الأمر لعدم إمکان الرجوع الی أهل الخبرة لفقده فإنّه فی الفرض ایضا یکون مقتضی الأصل عدم ثبوت حق الأرش للمشتری فیحلف البائع علی نفیه و هذا بالإضافة إلی الأرش.
و امّا بالإضافة إلی جواز الفسخ فمع الاتفاق علی کون الأمر الموجود نقصا بحسب أصل الشیء کما هو الفرض یکون للمشتری جواز الردّ، و لا یخفی انّ هذا مبنیّ علی کون النقص غیر الموجب لنقص القیمة عیبا یوجب جواز الفسخ و الّا فمقتضی تقدیم قول البائع عدم ثبوت جواز الفسخ ایضا.
و لو أحرز العیب فی المبیع فعلا و اختلفا فی حدوثه فقال المشتری انّه کان عند البیع أو قبل وصوله الی یده فله خیار العیب، و قال البائع لم یکن حال البیع أو قبل وصوله الی یده فلا خیار للمشتری فإنّه یقدم ایضا قول البائع من غیر فرق بین العلم بزمان حدوث العیب و عدمه و ذلک فإنّه لو علم زمان حدوث العیب لا یکون استصحاب عدم البیع الی ذلک الزمان مفیدا فی جریان البیع علیه مع العیب.
و ذکر ابن الجنید فی فرض اختلافهما فی تقدم العیب و تأخّره انّه یقدم قول المشتری فیحلف علی عدم حدوثه عنده لأنّ الأصل عدم وصول المبیع إلی المشتری سالما و عدم استحقاق البائع الثمن کلّه، و فیه ان استحقاق البائع الثمن بکله محرز لأنّ الأرش لیس جزءا منه و وصول المبیع إلی المشتری محرز و عدم وصوله سالما