و ربما یتخیّل انّ هذا الاشکال (1).
و ربّما قیل فی توجیه الرّوایة (2).
______________________________
فی زمان أو حال و الحلف علی ترکه أو فعله إلی الأبد و الحلف علی عدم الحق له فی ارتکابه أو ترکه و الحلف المحرّم للحلال هو القسم الأخیر کما لا یخفی.
(1) و حاصله ان الإباحة التکلیفة المترتّبة علی موضوعها و ان لا تحرز أنها تتغیّر بالعنوان الثانوی الّا انه إذا کانت الإباحة ترتّبها علی الحکم الوضعی فلا تتغیّر بالعنوان الثانوی و لذا قیل ان من الصلح المحرم للحلال المصالحة بان لا ینتفع بماله أو لا یطاء جاریته و بتعبیر آخر بعض اثر الملک و ان یتغیّر بالعنوان الثانوی و کذا بعض آثار الزّوجة و لذا لا یجوز سکنی المشتری فی المبیع مع اشتراط إسکان البائع فیه فی تلک المدة و کذا لا یجوز له إسکان زوجته فی بلد اشترط فی عقد الزواج أو غیره عدم إخراج الزوج الیه أو وطیها فیما إذا اشترط کما ذکر عدم وطیها کما فی الروایة. إلّا ان اباحة التصرف لا ترتفع مطلقا عن الملک و اباحة الاستمتاع عن الزّوجیّة.
و أجاب (قده) بأنّ هذا الجواب ایضا غیر منضبط فإنّه کما انّ بعض الأحکام التکلیفة المترتبة علی الحکم الوضع یتغیّر بان لا یجوز بعض التصرف المترتب علی الملک أو الزّوجیّة کما ذکر کذا یمکن ان یرتفع مطلق التصرف المترتب علی الملک و مطلق الاستمتاع المترتب علی الزوجیة بالشرط.
و دعوی عدم الارتفاع فی الثانی أمّا للإجماع أو لمجرد الاستبعاد کما تری فان الاستبعاد لا یعتمد علیه و الاعتماد علی الأوّل یوجب ما تقدم من عدم الفائدة فی ضابطة کون الشرط محرّما للحلال.
(2) و حاصله ان الشرط المحلل للحرام أو المحرم للحلال بمعنی انه علی تقدیر الحکم بوجوب الوفاء به یکون محللا للحرام و محرّما للحلال و لکن هذا خلاف ظاهر الروایة فإن ظاهرها استناد التحریم و التحلیل الی الشرط لا الی حکمه مع انه یلزم ان
..........
______________________________
لا یصح شرط عدم الطلاق و ترک التزوج بامرأة اخری و بتعبیر آخر یلزم انحصار شرط الفعل باشتراط ترک الحرام و فعل الواجب فتعین ان یکون المراد محلّلیة نفس الشرط أو محرّمیته و هذا لا یتحقّق الّا بکون المشروط حلیة الحرام أو ممنوعیة الحلال.
لا یقال لا ینحصر التحقق بما ذکر فإنّه لو اشترط ترک التزوّج بامرأة أخری یکون المطلوب للمشروط له ترک التزوّج و انّه لا یرضی بالتزوج فیصدق ان الشرط محرم للحلال فإنه یقال المراد فی تحریم الحلال جعل الحلال محرّما شرعا و هذا لا یحصل باشتراط ترک التزوج و بتعبیر آخر عدم رضاء المشترط غیر عدم رضا الشارع.
لا یقال لا یوجد مورد یکون نفس الشرط فیه محلّلا شرعا للشیء الحرام أو محرما کذلک و انما یکون محلّلا و محرّما بلحاظ وجوب الوفاء من الشارع فإنّه یقال ان کان المراد ان نفس الشرط لا یکون محلّلا و محرّما بالنظر الی نفس الشرط فقد تقدم ان الشرط ای مقتضاه ذلک أی بأن کان الحرام الشرعی أو حلاله محللا شرعا أو محرما کذلک بنفس الاشتراط.
و بتعبیر آخر الشرط کالنذر و الیمین و العهد فإنه کما إذا أنذر ان لا یأکل المال المشتبه ینعقد و لکن إذا أنذر ان لا یحلّ له المال المشتبه یحکم ببطلانه کذلک فی شرط ترک الحلال و شرط ان لا تحل له ذلک الفعل انتهی و أجاب المصنف (ره) عن التوجیه بأن اشتراط ان یکون الحرام الشرعی حلالا شرعا أو الحلال الشرعی حراما شرعا من فعل للشارع و غیر مقدور للمشترط العاقل و لا یمکن ان یقال بان الاستثناء فی موثقة إسحاق بن عمار ناظر الی هذا الاشتراط الّذی لا یصدر عن عاقل و بتعبیر آخر الاستثناء فی الموثقة وارد علی الشرط الذی یجب الوفاء به و غیر المقدور أی فعل الغیر لا یمکن الوفاء به حتی یرد علی وجوب الوفاء به استثناء.
..........
______________________________
أقول لو کان المراد بالشرط المحلل للحرام أو المحرم للحلال اشتراط الإباحة الشرعیّة فی الحرام و الحرمة الشرعیّة فی الحلال فیرد علیه ان حمل الاستثناء فی الموثقة علی ذلک غیر ممکن لما ذکر من ان المشروط من فعل الشارع و لا یدخل فی اختیار المتعاقدین و لکن لا موجب للالتزام بما ذکر بل المشروط کما أشرنا إلیه سابقا الممنوعیّة أو حق الارتکاب فی اعتبار المتعاقدین و اشتراط حق الارتکاب و الممنوعیّة فی اعتبارهما و ان یکون نادرا فی الأفعال الخارجیّة و لکنّه متعارف فی الأفعال الاعتباریّة فتشرط المرأة للرجل ان لا یحق له التزوج بامرأة أخری أو ان لا یحق له طلاقها الی غیر ذلک.
و بتعبیر آخر الفرق بین اشتراط ترک التزوج بامرأة أخری و بین اشتراط ان لا یحق له التزوج بامرأة أخری ظاهر فإنّ الأوّل من قبیل شرط الفعل و لا یجوز له التزوج بلحاظ الحکم المترتب علیه بلحاظ الشرط و لا ینافی متعلق الشرط أی المشروط الکتاب و السنة کما لا یکون المشروط حرمة الحلال بخلاف الثانی فإنّ المشروط فیه مخالف للکتاب لاعتبار للحرمان فیما لا یحرّمه الشرع و کذا الحال فی اشتراط ترک فعل خارجی و اشتراط عدم الحق فی ارتکابه فان عدم الجواز فی الأول یترتب بعنوان الشرط و فی الثانی یکون متعلق الشرط عدم الحق و الحرمان و ذکر بعض الأعلام (قده) تفصیلا آخر فی شرط ترک الحلال و هو أنّه إذا کان الشیء حلالا مع قطع النظر عن العقد و الشرط فیه یکون اشتراط ترکه محکوما بالفساد کما فی شرط عدم الحق فی ارتکابه لان الشرط علی کلا التقدیرین محرّم للحلال و من هذا القبیل شرط ترک التزوج بامرأة أخری أو التسری بأمة.
و اما إذا کان اباحة الشیء تحصل بالعقد و قبل العقد لا موضوع للإباحة کما فی شرط ترک الوطی فی عقد زواج المرأة فإن الوطی بالعقد یحکم بإباحته و قبله لا موضوع لها و فی أمثال ذلک یکون اشتراط ترکه لا بأس به فیما کان الشرط بنحو شرط الفعل
و مما ذکرنا یظهر النظر فی تفسیر آخر لهذا الاستثناء (1).
______________________________
لأنّ الموجب لجواز الفعل هو العقد مع عدم الاشتراط فلا یکون العقد موجبا لجوازه.
أقول الفرق لا یرجع الی محصّل فان ما یوجب الحکم ببطلان شرط ترک الفعل فیما کان مباحا مع قطع النظر عن العقد و الشرط بعینه یجری فیما کان اباحة الشیء بالعقد و الموجب المزبور إطلاق خطاب إباحة ذلک الفعل. مثلا قوله سبحانه الَّذِینَ هُمْ لِفُرُوجِهِمْ حٰافِظُونَ إِلّٰا عَلیٰ أَزْوٰاجِهِمْ*المستثنی فیه یعم الزّوجة التی اشترط فی عقدها ترک وطیها فیکون شرط ترک وطیها محرّما للحلال الوارد فی الکتاب. و یشهد لعدم الفرق ایضا قولهم ببطلان اشتراط ترک التزوج بامرأة أخری و قد ورد فی صحیحة منصور بن برزخ وجوب الوفاء به مع انّ إباحته تثبت قبل العقد و الشرط و ما قیل من استفادة عدم جوازه من سائر الروایات فقد تقدم ضعف دلالتها و انها ناظرة إلی الحکم بشرط الطلاق المعلّق أو الحلف بالطلاق فراجع.
(1) یظهر من کلام صاحب القوانین (ره) ان مراده من الشرط الحرام ما کان المشروط مع قطع النظر عن طریان عنوان الشرط علیه محرما کشرط شرب الخمر و الزنا و نحوهما و ما کان الالتزام به حراما للحلال کالالتزام بارتکاب المکروه دوما کتقلیم الأظفار بالسن و الالتزام بالإتیان بالمستحب دائما کالنوافل أو بترک المباح دائما کما إذا شرط ان لا یلبس الخز أصلا.
و بتعبیر آخر یکون الالتزام بفعل المکروه أو فعل المستحب أو ترک المباح علی نحو الدوام و الاستمرار و علی نحو العموم من الشرط المحرّم للحلال و اما إذا لم یکن بنحو العموم و الاستمرار أصلا کان یشترط بان لا یلبس هذا الخز مدّة أو لا یتزوج بالمرأة الفلانیّة إلی زمان فلا إشکال فی صحّة الشرط حیث لا یحصل بالشرط حکم کلی علی المشروط علیه لیکون الحادث من تحریم الحلال و وجوب الوفاء بمثل هذا الشروط و ان یکون حکما کلیّا الّا انه مجعول من قبل الشارع لا من قبلنا و لو اشترط ان لا یتزوج
[الشرط الخامس ان لا یکون منافیا لمقتضی العقد]
الشرط الخامس ان لا یکون منافیا لمقتضی العقد (1).
______________________________
بهذه المرأة أبدا أو ان لا یبیع هذا الشیء الخارجی أبدا ففی صحّة الشرط اشکال وجه الأشکال شباهته بتحریم الحلال من حیث العموم فی الزمان و وجه صحته انّ التحلیل راجع الی شخص خارجی لا إلی الطبیعی.
و المتحصل ان تحریم الحلال بوجه الکلی بالالتزام بترک الطبیعی المباح دوما یحتاج الی سبب شرعی و رخصته شرعیّة و قد ثبت هذه الرخصة فی موارد النذر و شبهه بالأمر بالوفاء بالنذور و عدم جواز حنث الحلف و العقد و اما الشرط فلیس کذلک کما یدل علیه موثقة إسحاق بن عمار المتقدمة انتهی کلامه ملخّصا.
أقول یرد علی المصنف (ره) انه قد ذکر قرب هذا التفسیر من التفسیر المتقدم مع ان هذا التفسیر لا یرتبط بما تقدم أصلا فانّ علی التفسیر المتقدم لم یکن الالتزام بترک المباح شرطا حراما و باطلا أصلا بخلاف هذا التفسیر کما تقدم نعم یرد علی هذا التفسیر منه انه لو کان المراد من الشرط المحرم للحلال جعل القضیّة الکلیّة و لو فی حق المشروط علیه لکان الأمر فی الشرط المحلل للحرام ایضا کذلک فلا یکون بأس باشتراط شرب هذا الخمر یوما أو شهرا کما لا یخفی و ثانیا الالتزام بترک المباح دوما و ابدا لا محذور فیه و لا یدخل فی الشرط المحرم للحلال و ثالثا ان! نظیر هذا الاستثناء قد ذکر فی روایات الحلف و الصلح فلا معنی ان یکون النذر و شبهه سببا شرعیا لجواز الالتزام بفعل المستحب دائما أو ترک المباح کذلک و لا یکون الشرط سببا کما لا یخفی.
(1) المعروف انه یعتبر فی نفوذ الشرط ان لا یکون المشروط منافیا للعقد و الّا یحکم ببطلان الشرط و یستدل علی ذلک تارة بأنّه لا یمکن تحقّق العقد مع المشروط المزبور لأنّ مقتضی العقد لا یتخلّف عن العقد و مع الشرط الموجب لعدم تحققه امّا لا یتحقق شیء من العقد أو الشرط أو لا یتحقق الشرط خاصة لکونه تابعا و علی کل تقدیر فلا شرط و اخری بأنّ المشروط إذا کان مخالفا لمقتضی العقد یکون مخالفا للکتاب
..........
______________________________
و السنّة فانّ مدلولهما ترتب مقتضی العقد علی ذلک العقد و لذا ذکر العلامة (ره) ان اشتراط عدم بیع المبیع علی المشتری یخالف السنة الدالّة علی ان الناس مسلطون علی أموالهم.
و ربما یقال ان العقد ای بیع المال من واحد یوجب تسلّطه علی بیع ذلک المال فیما إذا لم یشترط عدم البیع علیه و بتعبیر آخر یکون جواز بیع المبیع ثانیا من مقتضی إطلاق بیعه منه أولا فلا یکون مخالفا لمقتضی العقد.
و لکن لا یخفی ان الکلام فی اشتراط أمر یکون عدم ذلک الأمر من مقتضی نفس العقد بان لا ینفک عنه لا فی اشتراط أمر یکون ذلک الأمر منافیا لمقتضی إطلاق العقد و عدم تقیدّه بشرط و الّا فلا منافاة و کیف ما کان فلا إشکال فی اشتراط هذا الأمر و انه یعتبر فی نفوذ الشرط ان لا یکون مخالفا لمقتضی نفس العقد للتسالم علی ذلک و انّما الإشکال فی تمییز موارد کون المشروط مخالفا لمقتضی نفس العقد عن موارد کونه منافیا لمقتضی إطلاق العقد لیحکم بالفساد علی الأوّل و علی عدم البأس و النفوذ علی الثانی. فإنه قیل فی بعض الموارد ببطلان الشرط لکونه خلاف مقتضی نفس العقد و بصحته فی بعضها الآخر مع عدم الفرق بینهما مثلا قیل بعدم جواز شرط ترک البیع أو الهبة علی المشتری فإنه یخالف مقتضی الشراء و بجواز شرط العتق و الوقف علی المشتری حتی فیما کان الموقوف علیه البائع و ولده و ما قیل فی الفرق بان العتق مبنی علی التغلیب غیر صحیح فإنه لا یجری فی جواز اشتراط الوقف.
و الحاصل یقع الإشکال فی تمییز کون الشرط مخالفا لمقتضی نفس العقد أو إطلاقه فی موارد کثیره منها اشتراط ترک البیع علی المشتری فانّ المشهور علی عدم الجواز و لکن عن العلامة جوازه منها ما ذکره فی الدروس من انه لو اشتری حیوانا و شرک فیه الآخر علی ان یکون الربح بینهما و لا خسران علیه فان مقتضی صحیحة
..........
______________________________
رفاعة جواز الشرط قال سألت أبا الحسن علیه السلام عن رجل شارک فی جاریة له و قال ان ربحنا فیها فلک نصف الربح و ان کان وضیعة فلیس شیء قال لا أری بهذا بأسا إذا طابت نفس صاحب الجاریة و نحوها و لکن عن ابن إدریس عدم جواز الشرط لأنه مخالف لمقتضی الشرکة.
أقول ظاهر الصحیحة التشریک بمعنی بیع نصف المشاع علی الآخر مع الشرط المزبور و لا بد من ان یراد بالشرط شرط تدارک الخسارة نظیر ما ذکروه فی شرط الخسران الشرکة فی عقد علی العامل و الوجه فی ذلک انّه إذا کان المشروط فی المتاع المشترک فیما إذا اشتراه اثنان بثمن علی عهدتهما أو کان المتاع لأحدهما فشرک الآخر فیه و لو ببیع نصفه منه تولیة الربح بینهما و الخسران علی أحدهما فیتصوّر صور.
الأولی ان یکون المشروط انتقال المقدار المساوی لرأس مال صاحبه من الثمن الیه بمجرد البیع کما إذا اشتریا المتاع بعشرین بالمناصفة و باعا بعشرة فینتقل تمام العشرة إلی ملک المشروط له و الاشتراط بهذا النحو محکوم بالبطلان فإنّ العشرة التی بیع المتاع بها بدل لتمام المتاع لا لنصفه فیکون انتقالها الی ملک أحدهما موجبا لخروج المعوض من کیس و دخول عوضه فی ملک آخر لا یقال لا محذور فی انتقال بدل المال الی غیر ملک مالک المعوض بعضا أو کلّا کما فی المضاربة فإنّ الثمن الذی وقع بإزاء المتاع المشتری برأس المال بدل عن ذلک المتاع المملوک لرب المال مع انّه یدخل بعضه فی ملک العامل فإنّه یقال المضاربة تتضمّن التوکیل فی التجارة و جعل بعض الربح بنحو الإشاعة أجرة للعامل و هذا لا محذور فیه فیکون نظیر الصورة الثانیة. و هی ما إذا اشترط دخول مقدار من رأس المال المملوک لأحد الشریکین ببیع المتاع فی ملک الآخر مع الخسران أو دخول ما یقال رأس مال صاحبه من العین فی ملکه قبل البیع لیکون ثمنه ملکه بالبیع و الشرط فی هذه الصورة بفرضیة لا بأس به بناء علی انّ شرط الملک
..........
______________________________
بنحو شرط النتیجة مع التعلیق و الجهالة صحیح و لا یضرّ کونه تملیکا قبل التملک و لکن هذا مجرد فرض.
الصورة الثالثة ما إذا کان الشرط ای المشروط بنحو شرط الفعل بان یلتزم أحد الشریکین فی عقد الشرکة أو عقد آخر ان یتدارک خسران شریکه و هذا النحو من الاشتراط یوافق الارتکاز و لذا لا یفرق بین کون الخسران بحیث یحتاج تدارکه الی الإعطاء من غیر الثمن أم لا و لا یبعدان یکون ظهور الصحیحة أیضا ذلک. و مما ذکر یظهر الحال فیما إذا اشترط فی عقد الشرکة أو فی عقد آخر زیادة أحدهما فی الربح بالإضافة الی رأس ماله فإنه لا یصح علی الصورة الأولی إلّا إذا کان للمشروط له عمل زائد بحیث تکون الزیادة بإزاء عمله فیشبه المضاربة هذا کله فی ربح التجارة و خسرانها.
و امّا إذا کان الاشتراط راجعا الی اختصاص أحد الشریکین بنماء العین المشترکة فهذا لا بأس به سواء کان الاشتراط فی عقد الشرکة أو غیره لانّ ما ذکر فی ربح التجارة فی الصورة الأولی لا تجری فی هذا الفرض و لکن الشرط المزبور ایضا لا یخلو عن التأمل.
و منها ما اشتهر بینهم من جواز شرط ضمان العین فی عاریتها و لا یجوز شرط ضمانها فی إجارتها و ربّما یقال کما عن الأردبیلی بجواز شرط الضمان فی الإجارة أیضا لأنّ عدم ضمانها فیها مقتضی إطلاق عقد الإجارة نظیر العاریة.
منها التوارث فی عقد الانقطاع فانّ فیه وجوه أربعة الأوّل التوارث مطلقا و لو مع عدم الاشتراط. الثانی التوارث مع الاشتراط فقط. الثالث عدم التوارث مع اشتراط العدم الرابع عدم التوارث مطلقا فانّ الکلام فی ان التوارث من مقتضی نفس عقد الانقطاع کعقد الدوام أو انه من مقتضی إطلاقه أو ان عقد الانقطاع لا یقتضی التوارث لا بنفسه و لا بإطلاقه بل یقتضی عدمه و إذا اقتضی عدمه هل اقتضاء عدم