و مما ذکرنا یظهر النظر فی تفسیر آخر لهذا الاستثناء (1).
______________________________
لأنّ الموجب لجواز الفعل هو العقد مع عدم الاشتراط فلا یکون العقد موجبا لجوازه.
أقول الفرق لا یرجع الی محصّل فان ما یوجب الحکم ببطلان شرط ترک الفعل فیما کان مباحا مع قطع النظر عن العقد و الشرط بعینه یجری فیما کان اباحة الشیء بالعقد و الموجب المزبور إطلاق خطاب إباحة ذلک الفعل. مثلا قوله سبحانه الَّذِینَ هُمْ لِفُرُوجِهِمْ حٰافِظُونَ إِلّٰا عَلیٰ أَزْوٰاجِهِمْ*المستثنی فیه یعم الزّوجة التی اشترط فی عقدها ترک وطیها فیکون شرط ترک وطیها محرّما للحلال الوارد فی الکتاب. و یشهد لعدم الفرق ایضا قولهم ببطلان اشتراط ترک التزوج بامرأة أخری و قد ورد فی صحیحة منصور بن برزخ وجوب الوفاء به مع انّ إباحته تثبت قبل العقد و الشرط و ما قیل من استفادة عدم جوازه من سائر الروایات فقد تقدم ضعف دلالتها و انها ناظرة إلی الحکم بشرط الطلاق المعلّق أو الحلف بالطلاق فراجع.
(1) یظهر من کلام صاحب القوانین (ره) ان مراده من الشرط الحرام ما کان المشروط مع قطع النظر عن طریان عنوان الشرط علیه محرما کشرط شرب الخمر و الزنا و نحوهما و ما کان الالتزام به حراما للحلال کالالتزام بارتکاب المکروه دوما کتقلیم الأظفار بالسن و الالتزام بالإتیان بالمستحب دائما کالنوافل أو بترک المباح دائما کما إذا شرط ان لا یلبس الخز أصلا.
و بتعبیر آخر یکون الالتزام بفعل المکروه أو فعل المستحب أو ترک المباح علی نحو الدوام و الاستمرار و علی نحو العموم من الشرط المحرّم للحلال و اما إذا لم یکن بنحو العموم و الاستمرار أصلا کان یشترط بان لا یلبس هذا الخز مدّة أو لا یتزوج بالمرأة الفلانیّة إلی زمان فلا إشکال فی صحّة الشرط حیث لا یحصل بالشرط حکم کلی علی المشروط علیه لیکون الحادث من تحریم الحلال و وجوب الوفاء بمثل هذا الشروط و ان یکون حکما کلیّا الّا انه مجعول من قبل الشارع لا من قبلنا و لو اشترط ان لا یتزوج
[الشرط الخامس ان لا یکون منافیا لمقتضی العقد]
الشرط الخامس ان لا یکون منافیا لمقتضی العقد (1).
______________________________
بهذه المرأة أبدا أو ان لا یبیع هذا الشیء الخارجی أبدا ففی صحّة الشرط اشکال وجه الأشکال شباهته بتحریم الحلال من حیث العموم فی الزمان و وجه صحته انّ التحلیل راجع الی شخص خارجی لا إلی الطبیعی.
و المتحصل ان تحریم الحلال بوجه الکلی بالالتزام بترک الطبیعی المباح دوما یحتاج الی سبب شرعی و رخصته شرعیّة و قد ثبت هذه الرخصة فی موارد النذر و شبهه بالأمر بالوفاء بالنذور و عدم جواز حنث الحلف و العقد و اما الشرط فلیس کذلک کما یدل علیه موثقة إسحاق بن عمار المتقدمة انتهی کلامه ملخّصا.
أقول یرد علی المصنف (ره) انه قد ذکر قرب هذا التفسیر من التفسیر المتقدم مع ان هذا التفسیر لا یرتبط بما تقدم أصلا فانّ علی التفسیر المتقدم لم یکن الالتزام بترک المباح شرطا حراما و باطلا أصلا بخلاف هذا التفسیر کما تقدم نعم یرد علی هذا التفسیر منه انه لو کان المراد من الشرط المحرم للحلال جعل القضیّة الکلیّة و لو فی حق المشروط علیه لکان الأمر فی الشرط المحلل للحرام ایضا کذلک فلا یکون بأس باشتراط شرب هذا الخمر یوما أو شهرا کما لا یخفی و ثانیا الالتزام بترک المباح دوما و ابدا لا محذور فیه و لا یدخل فی الشرط المحرم للحلال و ثالثا ان! نظیر هذا الاستثناء قد ذکر فی روایات الحلف و الصلح فلا معنی ان یکون النذر و شبهه سببا شرعیا لجواز الالتزام بفعل المستحب دائما أو ترک المباح کذلک و لا یکون الشرط سببا کما لا یخفی.
(1) المعروف انه یعتبر فی نفوذ الشرط ان لا یکون المشروط منافیا للعقد و الّا یحکم ببطلان الشرط و یستدل علی ذلک تارة بأنّه لا یمکن تحقّق العقد مع المشروط المزبور لأنّ مقتضی العقد لا یتخلّف عن العقد و مع الشرط الموجب لعدم تحققه امّا لا یتحقق شیء من العقد أو الشرط أو لا یتحقق الشرط خاصة لکونه تابعا و علی کل تقدیر فلا شرط و اخری بأنّ المشروط إذا کان مخالفا لمقتضی العقد یکون مخالفا للکتاب
..........
______________________________
و السنّة فانّ مدلولهما ترتب مقتضی العقد علی ذلک العقد و لذا ذکر العلامة (ره) ان اشتراط عدم بیع المبیع علی المشتری یخالف السنة الدالّة علی ان الناس مسلطون علی أموالهم.
و ربما یقال ان العقد ای بیع المال من واحد یوجب تسلّطه علی بیع ذلک المال فیما إذا لم یشترط عدم البیع علیه و بتعبیر آخر یکون جواز بیع المبیع ثانیا من مقتضی إطلاق بیعه منه أولا فلا یکون مخالفا لمقتضی العقد.
و لکن لا یخفی ان الکلام فی اشتراط أمر یکون عدم ذلک الأمر من مقتضی نفس العقد بان لا ینفک عنه لا فی اشتراط أمر یکون ذلک الأمر منافیا لمقتضی إطلاق العقد و عدم تقیدّه بشرط و الّا فلا منافاة و کیف ما کان فلا إشکال فی اشتراط هذا الأمر و انه یعتبر فی نفوذ الشرط ان لا یکون مخالفا لمقتضی نفس العقد للتسالم علی ذلک و انّما الإشکال فی تمییز موارد کون المشروط مخالفا لمقتضی نفس العقد عن موارد کونه منافیا لمقتضی إطلاق العقد لیحکم بالفساد علی الأوّل و علی عدم البأس و النفوذ علی الثانی. فإنه قیل فی بعض الموارد ببطلان الشرط لکونه خلاف مقتضی نفس العقد و بصحته فی بعضها الآخر مع عدم الفرق بینهما مثلا قیل بعدم جواز شرط ترک البیع أو الهبة علی المشتری فإنه یخالف مقتضی الشراء و بجواز شرط العتق و الوقف علی المشتری حتی فیما کان الموقوف علیه البائع و ولده و ما قیل فی الفرق بان العتق مبنی علی التغلیب غیر صحیح فإنه لا یجری فی جواز اشتراط الوقف.
و الحاصل یقع الإشکال فی تمییز کون الشرط مخالفا لمقتضی نفس العقد أو إطلاقه فی موارد کثیره منها اشتراط ترک البیع علی المشتری فانّ المشهور علی عدم الجواز و لکن عن العلامة جوازه منها ما ذکره فی الدروس من انه لو اشتری حیوانا و شرک فیه الآخر علی ان یکون الربح بینهما و لا خسران علیه فان مقتضی صحیحة
..........
______________________________
رفاعة جواز الشرط قال سألت أبا الحسن علیه السلام عن رجل شارک فی جاریة له و قال ان ربحنا فیها فلک نصف الربح و ان کان وضیعة فلیس شیء قال لا أری بهذا بأسا إذا طابت نفس صاحب الجاریة و نحوها و لکن عن ابن إدریس عدم جواز الشرط لأنه مخالف لمقتضی الشرکة.
أقول ظاهر الصحیحة التشریک بمعنی بیع نصف المشاع علی الآخر مع الشرط المزبور و لا بد من ان یراد بالشرط شرط تدارک الخسارة نظیر ما ذکروه فی شرط الخسران الشرکة فی عقد علی العامل و الوجه فی ذلک انّه إذا کان المشروط فی المتاع المشترک فیما إذا اشتراه اثنان بثمن علی عهدتهما أو کان المتاع لأحدهما فشرک الآخر فیه و لو ببیع نصفه منه تولیة الربح بینهما و الخسران علی أحدهما فیتصوّر صور.
الأولی ان یکون المشروط انتقال المقدار المساوی لرأس مال صاحبه من الثمن الیه بمجرد البیع کما إذا اشتریا المتاع بعشرین بالمناصفة و باعا بعشرة فینتقل تمام العشرة إلی ملک المشروط له و الاشتراط بهذا النحو محکوم بالبطلان فإنّ العشرة التی بیع المتاع بها بدل لتمام المتاع لا لنصفه فیکون انتقالها الی ملک أحدهما موجبا لخروج المعوض من کیس و دخول عوضه فی ملک آخر لا یقال لا محذور فی انتقال بدل المال الی غیر ملک مالک المعوض بعضا أو کلّا کما فی المضاربة فإنّ الثمن الذی وقع بإزاء المتاع المشتری برأس المال بدل عن ذلک المتاع المملوک لرب المال مع انّه یدخل بعضه فی ملک العامل فإنّه یقال المضاربة تتضمّن التوکیل فی التجارة و جعل بعض الربح بنحو الإشاعة أجرة للعامل و هذا لا محذور فیه فیکون نظیر الصورة الثانیة. و هی ما إذا اشترط دخول مقدار من رأس المال المملوک لأحد الشریکین ببیع المتاع فی ملک الآخر مع الخسران أو دخول ما یقال رأس مال صاحبه من العین فی ملکه قبل البیع لیکون ثمنه ملکه بالبیع و الشرط فی هذه الصورة بفرضیة لا بأس به بناء علی انّ شرط الملک
..........
______________________________
بنحو شرط النتیجة مع التعلیق و الجهالة صحیح و لا یضرّ کونه تملیکا قبل التملک و لکن هذا مجرد فرض.
الصورة الثالثة ما إذا کان الشرط ای المشروط بنحو شرط الفعل بان یلتزم أحد الشریکین فی عقد الشرکة أو عقد آخر ان یتدارک خسران شریکه و هذا النحو من الاشتراط یوافق الارتکاز و لذا لا یفرق بین کون الخسران بحیث یحتاج تدارکه الی الإعطاء من غیر الثمن أم لا و لا یبعدان یکون ظهور الصحیحة أیضا ذلک. و مما ذکر یظهر الحال فیما إذا اشترط فی عقد الشرکة أو فی عقد آخر زیادة أحدهما فی الربح بالإضافة الی رأس ماله فإنه لا یصح علی الصورة الأولی إلّا إذا کان للمشروط له عمل زائد بحیث تکون الزیادة بإزاء عمله فیشبه المضاربة هذا کله فی ربح التجارة و خسرانها.
و امّا إذا کان الاشتراط راجعا الی اختصاص أحد الشریکین بنماء العین المشترکة فهذا لا بأس به سواء کان الاشتراط فی عقد الشرکة أو غیره لانّ ما ذکر فی ربح التجارة فی الصورة الأولی لا تجری فی هذا الفرض و لکن الشرط المزبور ایضا لا یخلو عن التأمل.
و منها ما اشتهر بینهم من جواز شرط ضمان العین فی عاریتها و لا یجوز شرط ضمانها فی إجارتها و ربّما یقال کما عن الأردبیلی بجواز شرط الضمان فی الإجارة أیضا لأنّ عدم ضمانها فیها مقتضی إطلاق عقد الإجارة نظیر العاریة.
منها التوارث فی عقد الانقطاع فانّ فیه وجوه أربعة الأوّل التوارث مطلقا و لو مع عدم الاشتراط. الثانی التوارث مع الاشتراط فقط. الثالث عدم التوارث مع اشتراط العدم الرابع عدم التوارث مطلقا فانّ الکلام فی ان التوارث من مقتضی نفس عقد الانقطاع کعقد الدوام أو انه من مقتضی إطلاقه أو ان عقد الانقطاع لا یقتضی التوارث لا بنفسه و لا بإطلاقه بل یقتضی عدمه و إذا اقتضی عدمه هل اقتضاء عدم
[الشرط السادس ان لا یکون الشرط مجهولا]
الشرط السادس ان لا یکون الشرط مجهولا (1).
______________________________
التوارث بنفس العقد أو بمقتضی إطلاقه.
أقول ان أرید بمقتضی العقد مدلوله فلا ینبغی الریب فی اعتبار عدم کون الشرط مخالفا لمقتضی العقد فإنّه إذا کان منافیا له لا یتحقق قصد إنشاء ذلک المدلول کما إذا قال بعتک المال علی ان لا یکون المبیع ملکا لک فعلا أو مطلقا أو وهبتک المال علی ان یکون المال لی لا لک الی غیر ذلک.
و اما إذا أرید من مقتضی العقد حکمه سواء کان ذلک الحکم إمضائیا أو تأسیسیّا فإن کان المشروط عدم ذلک الحکم فلا یصح الشرط لکونه یخالف الکتاب أو السنّة نعم إذا کان ذلک المقتضی من قبیل الحق لا الحکم فلا بأس باشتراط عدمه و اما اشتراط الفعل أو الترک لحکم المعاملة فقد تقدم الکلام فیه سابقا فلا نعید.
(1) ذکر (قده) انه یعتبر فی نفوذ الشرط عدم جهالته حیث ان جهالته یوجب الغرر فی البیع لکون الشرط فی الحقیقة أمر ینضم الی أحد العوضین و الجهالة فی أحد العوضین غرر فی البیع و لذا ذکروا انّه یعتبر فی بیع السلم و النسیة تعیین المدة التی یستحق فیها المشتری تسلم المبیع و البائع تسلم الثمن مع انّ فی السلم اشتراط تأخیر فی تسلیم المبیع علی العهدة و النسیة اشتراط التأخیر فی الثمن کذلک.
و لو أغمض عن ذلک بان بنی علی انّ الشرط لا ینضم الی أحد العوضین مطلقا بل فی خصوص ما کان المشروط وصفا فی أحد العوضین أو تعیین زمان أو مکان لتسلیمهما و اما إذا کان عملا خارجیّا أو اعتباریّا فلا تکون الجهالة فی هذا الشرط موجبا للغرر فی البیع یحکم ببطلان الشرط المجهول لما رواه العلامة عن النبی (ص) من نهیه عن الغرر و هذا النهی یعم المعاملة التی تکون فیها الجهل و کذا الشرط المجهول فیها و لا بأس بإرساله فی الاعتماد علیه لانجبار ضعفه بعمل المشهور حیث یحکمون بفساد المعاملة التی فیها جهل حتی فی مثل الوکالة و غیرها من المعاملات الجائزة نعم بطلان الشرط
..........
______________________________
لا یوجب بطلان البیع علی الأظهر فیما یأتی مسألة کون الشرط الفساد مفسدا للعقد أم لا.
ثم ذکر قده أن جهالة الشرط یوجب الجهالة فی أحد العوضین و لذلک یکون البیع غرریّا و فرع علی ذلک عدم المساعدة علی ما ذکر العلامة (قده) فی حمل الحیوان و بیض الدجاجة و مال العبد فیما إذا جهل مقداره انه لو وقع البیع و اشترط فیه الحمل أو البیض للمشتری صح البیع لان الشرط تابع و لا یضرّ جهالة التابع بخلاف ما إذا قال بعت الدابّة مع حملها بکذا فإنه یحکم ببطلان البیع للجهالة فی أحد العوضین.
و عن الدروس لو جعل الحمل جزءا یصح البیع أیضا لأن الحمل تابع و کذا مال العبد بناء علی أنه یملک فان ماله لکونه تابعا للعبد لا یضر فیه الجهالة و لا یجری فیه الربا بخلاف ما إذا قیل بأنه لا یملک فانّ المال علی ذلک لا یتبع العبد فیعتبر فی بیعه مع ماله أو بشرط ماله العلم بمقدار المال و عدم لزوم الربا لکن الأظهر مع اختلاف الکلمات اعتبار عدم الجهالة فی الشرط مطلقا الّا فیما إذا کان الشرط بحیث یعدّ فی العرف تابعا غیر مقصود بالبیع کبیض الدجاجة و الوجه فی ذلک عموم النهی عن الغرر و کون التراضی بالبیع منوطا بالشرط علی ما فی کلماتهم فیکون الشرط دخیلا فی تحقق نفس البیع و الجهالة فیه موجبة للجهالة فی البیع.
أقول قد تقدم ان إنشاء البیع منوط بالشرط بمعناه المصدری و هو حاصل علی الفرض و اما الشرط بمعنی المشروط فلا یکون إنشاء البیع معلقا علیه و الّا بطل للتعلیق و انّ الجهالة فی المشروط یوجب الغرر فی البیع فیما إذا کان المشروط وصفا لأحد العوضین أو تعیّنا الزمان استحقاق التسلیم أو التّسلم أو مکانهما لا مطلقا فانّ البیع تملیک عین بعوض و لو کان المشروط امرا خارجا عن العوضین کما إذا کان عملا خارجیا و اعتباریّا فلا یوجب جهالته جهالة فی البیع و النهی عن الغرر غیر ثابت و اعتبار التعیین
[الشرط السابع ان لا یکون مستلزما لمحال]
ان لا یکون مستلزما لمحال (1).
______________________________
فی غیر البیع من المعاملات المبتنیة علی المداقة و المغابنة مستفاد مما ورد فی البیع حیث لا فرق بحسب المتفاهم العرفی بینه و بینها من تلک الجهة.
ثم انّ مسألة التابع لأحد العوضین لا یجری فی هذا الفرض بل یجری فی الفرض الأول فلا حظ و تدبر.
ثم انّه لا یبعد دعوی عدم البأس بشرط مجهول راجع الی أحد العوضین بان یکون المشروط مالا مجهول الحصول أو المقدار أو الوصف و ذلک للأخذ بمقتضی ما ورد فی جواز بیع المجهول منضّما الی معلوم فإنه إذا کان ظاهر تلک الروایات جعل المجهول جزءا من أحد العوضین فلا یحتمل صحته و عدم صحّة جعل المجهول شرطا.
و عن السید الیزدی (قده) انه لا بأس بالشرط المجهول إذا کان له واقع معین کما إذا أباع المال بکذا علی ان یفعل المشتری ما یقوله زید و امّا إذا لم یکن له واقع معین فلا یصح کما إذا قال بعتک المال بکذا علی ان یفعل شیئا و الوجه فی الفرق ان البیع فی الصورة الثانیة یکون غرریّا بخلاف الصورة الأولی فإنّه لا ینطبق الغرر علی البیع و لکن لا یخفی أن التفرقة بین الصورتین غیر وجیه فانّ البیع هو تملیک عین بعوض فان کان المشروط المجهول لا حقا بأحد العوضین فیحکم ببطلانه فی الصورتین و الّا فلا یکون البیع غرریّا و لا یحکم ببطلانه و بتعبیر آخر عنوان العقد و ان یعمّ المعاملة بشرطها و لذا یحکم بلزوم الشرط کنفس المعاملة الّا ان عنوان البیع لا یعم الشرط و لا یکون الغرر فیه غررا فی البیع.
(1) إذا کان تحقق المشروط مستلزما لمحال یکون ذلک من شرط المحال و غیر المقدور و قد تقدم عدم تعلّق الالتزام بغیر المقدور فضلا عن المحال و امّا ما یذکر فی المقام مثالا لذلک بان باع منه شیئا و اشترط علیه ان یبیعه منه ثانیا فلا یخفی ما فیه فان الاشتراط المزبور فی نفسه لا بأس به و لا یستلزم دورا و لا غیره حتی فیما إذا کان