..........
______________________________
الشبهة الحکمیّة فی المقام لا تدخل فی الشبهة المفهومیّة فان منشأ الشک فی المقام لیس سعة نفس معنی المستثنی الوارد فی خطاب العام بل منشئه الشک فی الخارج و ان الحکم المجعول للصدقة المشروطة بشرط النتیجة ما هو و دعوی انّ عنوان المخالفة عنوان انتزاعی ینتزع عن الشروط التی یخالف الحکم المستفاد من الکتاب کما تری فإنّه لا یوجب ان یدخل المقام فی الشبهة المفهومیة بان لا یکون الشک فی المنشأ الذی یحرز وجوده بالأصل کما تقدم.
و الحاصل کما لا تدخل المقام فی الشبهة المفهومیة لا تدخل فی الشبهة المصداقیّة التی یکون الشک فیها ناشئا عن الخارج عن حکم الشارع و خطابه و نتیجة ذلک ان یجری فی المقام حکم الشبهة الحکمیة فیلزم الفحص فی الرجوع الی الأصل العملی من غیر ان یدخل فی الشبهة المفهومیّة التی نتیجتها کما ذکره الرجوع فی مورد الشک الی العام الذی لم یذکر فیه المخصّص المتصل.
لا یقال الرجوع الی العام المزبور لا یتوقف علی کون الشبهة فی المقام من الشبهة المفهومیّة بل یرجع الیه مع کون الشبهة حکمیة مطلقا و لا تصل النوبة الی الأصل العملی فإنه یقال کلا انّما یرجع الی خطاب العام فی الشبهة الحکمیّة فیما إذا کان الشک فی تخصیص زائد بأن یرجع الیه مع الشک فی خروج أمر آخر بعنوان نفسه أو بخروج عنوان آخر یدخل فیه و ما نحن فیه لیس کذلک و لذا عدّ المقام من الشبهة المصداقیّة بالإضافة إلی خطاب العام و ان لم یکن من الشبهة المصداقیة التی یکون منشأ الشّک فیها الخارج عن خطاب الشارع و حکمه و اللّٰه سبحانه هو العالم.
الأمر الثّانی- ان مقتضی عموم المؤمنون أو المسلمون عند شروطهم بمعنی أوفوا بالشروط فیما کان المشروط أمرا وضعیّا انّه إذا کان نفس المشروط مما یحصل بغیر الشرط من الإنشاء استقلالا أو تبعا یحصل بالشرط ایضا و انّه یکون حصوله بالشرط
[شرط الفعل]
و انما الخلاف و الاشکال فی القسم الثانی (1).
______________________________
بنحو اللزوم کما هو ظاهر الوجوب الوفاء سواء کان اللزوم مفاده الاولی أو مستفادا من التکلیف بالفعل المترتب علی ذلک المشروط و إذا لم یکن المشروط مما یحصل بغیر الشرط أصلا أو شک فی حصوله بغیره أو کان یحصل بسبب خاص فلا مجال فیه للتمسک بعموم أوفوا بالشروط کما تقدم.
و إذا کان مما یحصل بغیر الشرط کملکیة عین بعوض أو مجانا فإنه یحصل بالشرط ایضا و یحکم بلزومه معه و ان لم یکن مشروعیّته بغیر الشرط بنحو اللزوم کما فی شرط الوکالة فی أمر فی عقد آخر فإنّ الوکالة کالوصایة تحصل مع إنشائه مستقلا فکلّ إنشاء یستفاد منه الوکالة أو الوصایة محکوم با- لصحة مع جواز رجوع الموکل و الموصی فیهما و لکن مع حصولهما بالشرط یحکم بلزومهما فلا یکون رجوع الموکل أو الموصی موجبا لانتفاء الوکالة أو الوصایة المشروطتین فی عقد بنحو الشرط النتیجة و ذلک فانّ ما دل علی جواز الرجوع فی الوکالة أو الوصایة لو لم یکن منصرفا الی ما إذا کان بإنشائهما مستقلا- فلا أقل من انّه لا یمکن الأخذ بإطلاق دلیل الرجوع لأنّ ما دل علی لزومهما بالشرط دلالته علی لزومهما بالعنوان الثانی نعم إذا کان المشروط فی نفسه مما لا یتحقق عرفا و لو بشرط النتیجة مع حصول أمر فیحکم بانتفائه بحصول ذلک الأمر و من هنا ینتهی الوکالة المشروطة بشرط النتیجة مع موت الموکل لا مع عزله فإن الوکالة عرفا النیابة عن الحی بخلاف الوصایة فإنها إعطاء ولایة التصرف للوصی و لذا لا تبطل بموت الموصی فیحکم بلزومها و لو مع کونها بشرط النتیجة.
(1) القسم الثانی ما إذا کان المشروط عملا سواء کان خارجیا کالخیاطة أو اعتباریّا کالعقد و الإیقاع أی إنشائهما و یقع الکلام فی هذا القسم فی مسائل الاولی انّ المشهور علی ان العمل المشروط یجب علی المشروط علیه تکلیفا کما یشهد لذلک ظاهر النبوی الوارد فی عدّة روایات بعضها معتبرة سندا کما تقدّم و وجه الظهور انه إذا کان
..........
______________________________
المشروط عملا فالوفاء به عبارة أخری عن الإتیان به کما فی وجوب الوفاء بالنذر و الحلف.
لا یقال هذا فیما کان المشروط عملا خارجیّا و اما إذا کانت معاملة فظاهر الأمر بها الإرشاد إلی صحتها فإنّه یقال هذا فیما إذا کانت المعاملة بعنوانها الخاص متعلق الأمر کالأمر بالنکاح و غیره و امّا إذا کان بعنوان آخر کالوفاء بالنذر و الشرط فظاهر الأمر بهما کظاهر الأمر بالفعل الخارجی هو التکلیف و أیّد (قده) التکلیف فی هذا القسم و ظهور النبوی فیه بما فی ذیله فی بعض الکتب الّا من عصی اللّٰه بناء علی انّه استثناء من المشروط علیه لا من الشارط. و وجه التأیید ان ظاهر العصیان مخالفة التکلیف بترک الواجب أو فعل الحرام و حمله علی العصیان الوضعی أی بطلان الإلزام و الالتزام و عدم الأثر لهما خلاف الظاهر و لو کان الاستثناء راجعا الی المشروط علیه لکان مفاده انّ المشروط علیه فیما إذا کان عاصیا بالعمل المشروط لا یجب علیه ذلک العمل فیحکم ببطلان شرطه کما إذا کان المشروط عملا محرما فی نفسه أو ترکا للواجب و فی غیره یجب العمل فیکون الاستثناء المزبور قرینة علی وجوب الفعل.
و اما إذا کان راجعا الی الشارط فیکون عصیانه وضعیّا أی إرشادا إلی بطلان إلزامه حیث لا یناسب الإلزام و الالتزام الّا العصیان الوضعی کما إذا شرط علی صاحبه امرا مخالفا للکتاب أو السنّة و لکن لا یخفی عدم ثبوت الاستثناء بالنقل المعتبر مع احتمال رجوعه الی الشارط و لکن ظهور النبوی فی نفسه کاف.
و یشهد ایضا لوجوب الفعل علی المشروط علیه موثقة إسحاق بن عمار عن جعفر بن أبیه عن علی (علیه السلام) کان یقول من شرط لامرأته شرطا فلیف لها به فانّ المسلمین عند شروطهم الّا شرطا حرم حلالا أو حلل حراما و فی سندها غیاث ابن کلوب الراوی عن إسحاق و قد وثقة الشیخ فی العدة فی ذکره بعض العامة الذّین عمل
هذا کله مضافا الی وجوب الوفاء بالعقد (1).
______________________________
الأصحاب بروایاتهم فیما لم یعارضها روایة أصحابنا فراجع و دلالتها ایضا لا بأس بها فانّ ظاهر قوله علیه السلام فلیف به هو التکلیف فیما کان المشروط عملا و تعلیل الأمر بالوفاء قرینة جلیّة علی عدم اختصاص الحکم بالشرط للمرأة فی النکاح أو غیره.
و یدل علی وجوب العمل بالمشروط فی الجملة بعض الروایات کصحیحة أبی العباس عن ابی عبد اللّٰه علیه السلام فی الرجل یتزوج المرأة و یشترط ان لا یخرجها من بلدها قال یفی لها بذلک أو قال یلزمه ذلک و نحوها غیرها.
(1) مراده (قده) خطاب وجوب الوفاء بالعقد کما یقتضی العمل بأصل العقد کذلک یقتضی لزوم العمل بالشرط بعد کون الشرط کالجزء من العوضین أقول قد تقدم سابقا ان خطاب أَوْفُوا بِالْعُقُودِ فی مثل البیع من المعاملات إرشاد إلی لزومها فمع شرط الفعل و الحکم بصحّة شرطه یخرج المعاملة عن اللّزوم و الخطاب المزبور حیث یکون البیع خیاریّا مع عدم تحقق ذلک الفعل أضف الی ذلک انّ الشرط لا ینضم الی أحد العوضین کما مر تفصیله فلا نعید نعم یمکن ان یدعی ان الشرط فی نفسه عهد مشدود فیعمه أَوْفُوا بِالْعُقُودِ و بما ان المشروط فی الفرض عمل فلا بأس بکون وجوب الوفاء به کما هو ظاهر الأمر بالعمل تکلیفا.
بل یمکن تقریب التمسک بوجه آخر یأتی فی تقریب عدم ثبوت الخیار للمشروط مع التمکن علی إجبار الممتنع فانتظر.
و عن الشهید (قده) أنه لا یجب علی المشروط علیه الفعل و انّما فائدة شرطه تزلزل العقد و عدم لزومه علی المشروطة له و یظهر دلیله علی ذلک من التفصیل الّذی حکی الشهید الثانی فی بعض تحقیقاته حیث قال إذا کان المشروط ما یحصل بنفس الاشتراط فی العقد کاشتراط الوکالة یکون الشرط لازما لان المفروض تحقق العقد المکفی فی تحقق المشروط و امّا إذا لم یحصل المشروط بنفس العقد و تمامه بل یحتاج فی
..........
______________________________
تحققه إلی صیغة بعده کاشتراط العتق فلا- یلزم الشرط و انّما یقلب العقد اللازم جائزا لأن الفعل المزبور ممکن فالعقد المعلّق علی الممکن یکون ممکنا و قال فی الروضة بعد حکایة ذلک انّ الأقوی اللزوم مطلقا و ان کان ما ذکره من التفصیل اولی مما ذکره فی اللمعة من إطلاق عدم لزوم الشرط انتهی.
و ذکر المصنف (ره) فی الإیراد علی کلام الروضة بأن شرط أمر بنحو شرط النتیجة خارج عن مورد الکلام و المحکی عن الشهید نفی وجوب الفعل المشروط مطلقا فلا یصح جعله مقابلا لما ذکر فی اللمعة. نعم کلامه فی اللمعة أعم من جهة أخری و هو انّ الفعل المشروط یوجب تزلزل العقد بمعنی ثبوت الخیار للمشروط له سواء کان عدم تحقق ذلک الفعل لترکه أو تعذّره حیث ان المراد من قوله و کذا کل شرط لم یسلم لمشترطه هو التعذر.
و الحاصل لا خلاف فی لزوم ترتیب آثار المشروط فیما إذا کان أمرا اعتباریّا قد أخذ فی العقد بنحو شرط النتیجة و انّه یجبر الممتنع عن ترتیب الآثار علی الترتیب کما هو مقتضی تحقق المشروط و لزومه و الکلام فعلا فی القسم الثانی فإن المشروط فیه فعل یصح تعلق الوجوب به بخلاف شرط النتیجة فإنّه غیر قابل للتکلیف و هذا ظاهر.
أقول ما ذکر فی الروضة من الوجه لعدم الوجوب موهوم فان العقد لا یکون معلقا علی الممکن ای الفعل بل علی الالتزام بذلک الفعل و الالتزام قد حصل من حین إنشاء العقد هذا أولا و ثانیا علی تقدیر الإغماض عن ذلک بتسلیم التعلیق المزبور و الالتزام بعدم إیجابه بطلان العقد ان ما ذکر یمنع عن وجوب الفعل بالتمسک ب أَوْفُوا بِالْعُقُودِ و لکن لا یمنع وجوبه أخذا بقوله (ص) المؤمنون عند شروطهم و قوله علیه السلام من شرط لامرأته شرطا فلیف به الی غیر ذلک فتدبر.
..........
______________________________
أضف الی ذلک انه علی تقدیر التعلیق المزبور یکون نتیجة عدم حصول الفعل المشروط بطلان العقد لا کونه خیاریّا.
و یبقی الکلام فی ان ما یذکر من الأحکام لشرط الفعل و منه وجوب الإتیان یختص بما إذا کان شرطه فی ضمن عقد لازم أو یعم ما ذا کان فی ضمن عقد جائز سواء کان جوازه من الطرفین کالوکالة و الشرکة و المضاربة أم من طرف واحد کالّرهن فقد یقال ان الشرط فی ضمن عقد جائز لا اثر له فان العقد فی نفسه لا یجب الوفاء به فکیف یجب الوفاء بالشرط و عن صاحب الجواهر (قده) ان عموم المؤمنون عند شروطهم لا یقتضی وجوب الفعل المشروط و أنّما یدل علی صحّة الشرط و وجوبه مستفاد من عموم أَوْفُوا بِالْعُقُودِ و إذا کان العقد جائزا فلا یکون فی البین استفادة و یستدل أیضا بأنّه إذا کان شرط الفعل فی عقد جائز لازما للزم شرط الغایة و سائر الأمر الاعتباری فی ضمنه ایضا مع ان ظاهر الأصحاب التسالم بعدم لزوم شرط الغایة و الأمر الاعتباری کما إذا شرط فی ضمن عقد الوکالة أو الشرکة أو المضاربة الأجل أو غیره من الأمور الاعتباریّة.
أقول الأظهر عدم الفرق فی شرط الفعل بین العقد اللازم و الجائز حتی ما إذا کان جائزا من الطرفین فان قوله علیه السلام من شرط لامرأته شرطا فلیف به فان المسلمین عند شروطهم یعم ما إذا کان الشرط لها فی ضمن عقد النکاح أو غیره لازما أو جائزا نعم الشرط فی العقد اللازم یفترق عن الشرط فی العقد الجائز فی جهة أخری و هی انّ الشرط فی العقد الجائز یرتفع عنوانه بفسخ العقد و لا یکون بعده معنونا بعنوان الشرط حیث انه الالتزام المرتبط لا الالتزام الابتدائی ففی فرض فسخ العقد من أحدهما أو ممن یکون جواز العقد من طرفه فلا یجب الوفاء بالشرط لانتفاء الشرط لا لارتفاع حکمه مع بقاء موضوعه بل یجری ذلک فی العقد اللازم ایضا فیما إذا فسخ بإقالة أو خیار فسخ و
..........
______________________________
بکلمة أخری وجوب الوفاء ما دام الفعل مصداق الشرط و یرتفع بارتفاع عنوانه.
و امّا دعوی التسالم علی عدم لزوم شرط الغایة و الأمر الاعتباری فی ضمن العقد الجائز فلا یمکن المساعدة علیها فان اشتراط الأجل فی ضمن عقد الشرکة أو المضاربة بمعنی لزومها الی تلک المدة محکوم بالفساد لمخالفة شرط اللزوم فی المدة المعینة أو الی الأبد فیهما للسنة الدالّة علی جوازهما حکما و لذا لو اشترط لزومها فی عقد لازم یحکم ایضا بالفساد نعم إذا کان نفس الشرکة أو المضاربة شرطا فی ضمن عقد لازم لحکم بلزومها بلزوم ذلک العقد و لا ینافیه ما دل علی جوازهما کما ذکرنا سابقا فی شرط الوکالة فی ضمن عقد لازم آخر.
و مما ذکر یظهر انّه لو کان المشروط فی ضمن عقد جائز عدم فسخه أو شرط عدم فسخه فی ضمن عقد لازم بنحو شرط الفعل یحکم بصحته لعدم کونه مخالفا للسنّة و لو فسخه بعد هذا الاشتراط صح الفسخ و ان فعل حراما لأن وجوب الوفاء تکلیفا لا یقتضی فساد الفسخ فإنه من قبیل المعاملة کما لا یخفی.
و قد ظهر مما ذکر ایضا انحلال شرط الغایة فی العقد الجائز بانحلال نفس العقد فلا یترتب علی الغایة بعد ذلک حکم لا لارتفاع حکمه بل بارتفاع نفس الغایة التی کانت معنونة بعنوان الشرط بل العقد علی ما تقدّم لا یقال إذا کان الشرط نتیجة الإیقاع کما إذا اعطی المال مضاربة علی ان یسقط الدین الذی کان له علی العامل و قبلها العامل فان بقبوله یسقط الدین عن عهدته و إذا فسخ ربّ المال أو العامل المضاربة بعد ذلک فکیف یعود الدین علی عهدة العامل مع ان الزائل لا یعود.
فإنّه لا مانع عن عوده نظیر ما إذا أباع متاعه بدین للمشتری علی عهدته ثم فسخ البیع بإقالة أو خیار فإنه لا- ینبغی الریب فی عود الثمن ای الدّین إلی عهدة البائع و بتعبیر آخر مقتضی فسخ العقد انحلال الشرط الّذی کان من قبیل شرط النتیجة سواء
[الثانیة فی انّه لو قلنا بوجوب الفعل به]
الثانیة فی انّه لو قلنا بوجوب الفعل به (1).
______________________________
کانت من نتیجة العقد أو الإیقاع و عدم العود فی الإیقاعات و غیرها للزوم الشرط بقاء و إذا زال الشرط عاد الساقط سابقا و من ذلک ما لو اشتری حیوانا ثم اشتری من بایع الحیوان متاعا آخر علی ان یسقط خیاره الحیوان فی الشراء الأوّل ثم فسخ الشراء الثانی بإقالة أو خیار فانّ خیار الحیوان الساقط فی شرائه یعود فتدّبر جیّدا.
(1) ذکره (قده) انه بعد البناء علی وجوب الفعل علی المشروط علیه یجبر بذلک الفعل علی تقدیر امتناعه عنه أم یثبت الخیار للمشروط له بمجرد امتناعه فعن جماعة انه یجبر بالفعل و مع عدم إمکانه فیثبت الخیار للمشروط له و لکن ظاهر العلامة فی التحریر خلافه و انه لا یجبر علی الفعل حیث قال فیه ان الشرط فیما تعلق بمشروط فیه صلاح المتعاقدین کاشتراط الأجل فی الثمن أو الخیار أو باع متاعه بکذا علی شرط الشهادة بأن یحضر الشاهدین لیشهدا بأنّ المتاع المزبور لبائعه أو علی شرط التضمین بان یضمن ثالث للمشتری درک المبیع و انه لو ظهر ملک الغیر لکان علی ذلک الثالث ضمان الثمن للمشتری أو باع متاعه بثمن مؤجل علی ان یعطی المشتری الرهن لذلک الثمن أو اشترطا وصفا فی المبیع کالکتابة جاز و لزم الوفاء به ثم قال لو باع العبد علی شرط عتقه فإن أعتقه المشتری فلا کلام و ان لم یعتقه فهل یجبر المشتری بعتقه الأقرب عدم الإجبار.
و قال الشهید فی الدروس ان فی إجبار المشروط علیه بالفعل اشکال و قال فی التذکرة أوّلا انه لا یجبر المشروط علیه بالفعل فیما کان الفعل المزبور حقا لآدمی کاشتراط الرهن للثمن المؤجّل أو الکفیل له و ان کان من حقوق اللّٰه کالعتق علی وجه یجبر علیه ثم ذکرا خیرا أنّه یجبر بالفعل حتی فی حقوق الناس نظیر ما إذا باع متاعه بثمن حال فأهمل فی تسلیم الثمن فإنه یجبر بالتسلیم مع انه تسلیمه من حق الناس.
ثم قال (قده) انه یمکن ان ینسب القول بوجوب الفعل علی المشروط علیه مع عدم