کتاب ارشاد الطالب الی تعلیق المکاسب

[الخامسة لو تعذّر الشرط و قد خرج العین عن سلطنة المشروط علیه]

لو تعذّر الشرط و قد خرج العین عن سلطنة المشروط علیه (1).
______________________________
لا لأحد العوضین و لا لنفس البیع فان تضیّق البیع بالشرط بمعناه المصدری و تعلیق البیع علی الالتزام أمر حاصل.
و اما تعلیقه علی الشرط بمعنی المشروط فلا لأنّ تعلیقه به یوجب التعلیق المبطل فحسب بل لأنّ العقد فی بناء المتعاقدین و اعتبار العقلاء لا یکون معلقا علی حصوله حتی فی الموارد الّتی یکون المشروط امرا وضعیّا کالخیار و اشتراط الوکالة فضلا عما یکون من الأفعال الخارجیّة و لذا لو حکم بفساد الأمر الوضعی لبطلان شرطه فلا یحکم بفساد البیع.
و اما عدم کون المشروط قیدا لأحد العوضین فلان الثمن فی اعتبارهم یقع بإزاء نفس المبیع و المبیع بإزاء نفس الثمن و انما یکون الشرط وصفا کان أو غیره داعیا إلی زیادة الثمن أو نقصه و کذا لا ینضم نفس الشرط بمعنی الالتزام لأحد العوضین لانّ الالتزام بنفسه لا یدخل فی ملک الآخر و لیس له مالیة و البیع تملیک بالعوض و علی ذلک فلا شی‌ء فی المعاملات مع تعذّر الشرط وصفا کان أو غیره الّا ثبوت الخیار حیث لا معنی للالتزام بالوصف الّا اعتبار الخیار علی تقدیر فقده کما لا معنی لاشتراط الفعل الّا ثبوت الالتزام الحقی بالإضافة إلی الفعل و ثبوت الخیار مع عدم تحققه للتعذّر أو غیره و إذا کان الفعل متعذّرا حال العقد أو طرء فیما بعد ذلک یثبت الخیار و لیس الفعل فیما یتقوم ملکا للمشروط له لأنّ المشروط علیه لم یملکه بل التزام به نظیر التزامه فی مورد النذر و الحلف غایة الأمر ان الملتزم له فی النذر هو اللّٰه سبحانه و فی الشرط فی المعاملة هو المشروط له کما تقدم.
نعم قد تقدم ان للمشروط له إلزام المشروط علیه بالفعل مع التمکن علی الإجبار و لا ینافی ذلک ثبوت الخیار معه.
(1) مراده (قده) انه لو لم تبق العین المنتقلة إلی المشروط علیه فی ملکه لتلفها أو

..........
______________________________
ان المشروط علیه نقلها الی الغیر أو بقی تلک العین فی ملکه و لکن تعلّق بها حق الغیر کما إذا رهنها أو استولدها و فرض ان الفعل المشروط علیه قد تعذّر کتلف الثوب الّذی اشترط علیه خیاطة فلا تکون عدم بقاء العین المنتقلة إلی المشروط علیه أو نقلها أو تعلق حقّ الغیر بها مانعا عن فسخ المشروط له البیع الأوّل لتعذّر الشرط و إذا فسخ فهل یرجع ببدل المبیع مطلقا أو مع بقائها و فسخه نقل المشروط علیه أو رهنه من أصله أو من حین فسخ البیع وجوه یأتی الکلام فیها و ان الصحیح منها هو الرجوع الی البدل جمعا بین الخیار الثابت للمشروط بتعذّر شرطه و بین ما دل علی نفوذ نقل مالک العین أو رهنه حیث ان التصرفات من المشروط علیه حلت زمان مالکیّته.
هذا کلّه فیما لم یکن تصرّف المشروط علیه فی العین المبیعة منافیا لعمله بالشرط کما فرضنا ان الشرط فی البیع کانت خیاطة ثوب مخصوص آخر و أمّا إذا کان تصرفه منافیا للعمل بالشرط کما إذا باع العین منه علی ان تجعلها المشتری وقفا علی البائع و أولاده و بعد البیع باعها المشتری من ثالث فیکون البیع الثانی منافیا للعمل بالشرط.
و فی الفرض هل یحکم بصحّة البیع الثانی مطلقا ای بلا حاجة الی إذن المشروط له و إجارته أو مع اذنه و إجازته أو یبطل مطلقا أی لا یفید فی صحّة البیع الثانی إذن المشروط و أجازته حیث ان البیع الثانی لا یکون من قبیل البیع فضولا لیصح بإجازة مالک المبیع وجوه خیرها عند المصنف (ره) صحته باذن المشروط له أو إجازته.
و هذا بناء علی ان للمشروط له إجبار المشروط علیه بالشرط فإنّ صحّة التصرفات تنافی حق المشروط له فی تلک العین و اما بناء علی عدم جواز الإجبار فیصح التصرف المنافی و لکن إذا فسخ المشروط له البیع الأول فهل یبطل التصرفات المزبورة من أصلها و من حین فسخ البیع الأول أولا تبطل أصلا بل یرجع المشروط الی بدل العین مثلا أو قیمة لأن التصرفات المزبورة من تلف العین حقیقة أو حکما و عن

..........
______________________________
العلامة فی التذکرة تفصیل رابع و هو التفصیل فی التّصرف المنافی بین العتق و غیره فان کان التصرف المنافی عتقا فیصح مطلقا لبناء العتق علی التغلیب و ان کان غیر العتق فیبطل بفسخ البیع الأوّل و علی ذلک ففی فرض العتق لو فسخ المشروط له البیع الأوّل فیرجع الی المشروط علیه بقیمة العبد المبیع فقد اختار هذا التفصیل الشهید الثانی أیضا فی الروضة أقول قد تقدم سابقا انّ الخیار حقّ لذی الخیار یتعلّق بالعقد لا بالعین المنتقلة الی من اشترط علیه الخیار فشرط الفعل بالإضافة إلی ثبوت الخیار لیس حقا فی العین المزبورة و امّا بالإضافة إلی الفعل فأیضا کذلک فانّ شرطه لا یوجب الّا استحقاق المشروط له نفس الفعل بنحو الحق لا بنحو الملک و لا بالتکلیف المحض.
و المراد باستحقاق الفعل بنحو الحق انّ وجوبه علی المشروط علیه مع عدم رفع المشروط له یده عنه بان یطالبه لا ان یسقطه عن عهدة المشروط علیه و لکن العین التی یتعلّق بها الفعل فهی باقیة علی حالها التی کانت بدون ذلک الشروط حیث انها لو کانت مملوکة للمشروط له کما إذا باع متاعه بثمن و اشترط علی المشتری خیاطة الثوب المعین تکون تلک العین علی حالها من ملک المشروط له من غیر ان یتعلق بها زائدا علی ملکها حق و ان کانت مملوکة للمشروط علیه تکون ملکا له من غیر ان یتعلّق بنفس العین حق للمشروط له.
و علی ذلک فان تصرف المشتری فی العین المنتقلة إلیه بالبیع تصرّفا ینافی الفعل المشروط فإنّه و ان ارتکب محرّما مع عدم رفع المشروط له یده عن الفعل المشروط قبل التصرف المزبور الّا ان العین لکونها ملکا للمشروط علیه یعمّه ما دلّ علی نفوذ تصرّف المالک و معاملته فبتعذّر الشرط یثبت للمشروط له خیار الفسخ قیل بجواز الإجبار أو عدم جوازه فانّ جواز الإجبار مع امتناعه عن العمل المشروط و عدم تعذر ذلک العمل و إذا کان التّصرف المزبور لازما یتعذر الفعل المشروط بشمول أدلّة نفوذ التصرف و

و هل له إمضاء البیع مع طلب (1).
ثم انّ هذا الخیار کما لا یسقط بتلف العین (2).
______________________________
لزومه لذلک التصرّف و لا یجوز هذا الإجبار بناء علی ان لیس للمشروط له مع هذا الامتناع الّا الخیار.
و بالجملة عدم جواز التصرف المنافی لکونه ملازما لترک الواجب أو حرمة نفس التصرف لا یوجب فساد ذلک التصرف ما لم یثبت ان للمشروط له حق فی العین المنتقلة إلی المشروط علیه و لا یمکن إثبات هذا الحق بجواز الإجبار أو عدم جواز ذلک التصرف تکلیفا فإنّ النهی عن معاملة لا یوجب فسادها فضلا عمّا إذا کان عدم ذلک التصرف لاستلزامه ترک الواجب الذی من قبیل الحق للغیر أو الحقّ للّٰه سبحانه فقط.
فتحصل انه مع تلف العین أو التصرّف المنافی اللازم لیس للمشروط له الّا خیار الفسخ فی بیعته و مع فسخه یرجع الی بدل العین مثلا أو قیمة.
ثم ان الالتزام بصحّة التصرف و انه مع فسخ البیع الأول یبطل تلک التصرفات من أصلها أو من حین فسخ البیع الأوّل غیر ممکن فإنّه لا موجب لانفساخها من الأصل أو من حین فسخ البیع الأول بل یلزم من انفساخها عدم تعذر الشرط الموجب لعدم الخیار فی فسخ البیع الأوّل عند المصنف و اتباعه ممّن جعل الخیار فی فرض تعذّر الشرط خاصة و یجری مثل هذا الکلام فی تصرّف الناذر فی العین الّتی نذر تصرّفا خاصا فیها مطلقا أو مشروطا فتدّبر جیّدا.
(1) یعنی هل للمشروط له إمضاء البیع الأوّل و عدم فسخه و مع ذلک ان یطلب من المشروط علیه یعنی المشتری ان یفسخ نقله العین من ثالث فیه احتمال.
أقول لو کان التصرف المنافی غیر لازم فله ذلک فإنه من الإجبار علی الشرط و الّا فلا مورد للطلب کما لا یخفی.
(2) یعنی کما لا یسقط خیار المشروط له بتلف العین المنتقلة الیه کذلک لا یسقط

إذا کان مما یقبل الاسقاط (1).
______________________________
خیاره بتصرّفه فی تلک العین بنقل أو غیره فیما إذا لم یکن تصرّفه ظاهرا فی اغماضه عن خیار تعذّر الشرط و الّا فیسقط کما فی تصرّف ذی الخیار فی خیار المجلس أو الشرط أو نحوهما علی ما تقدم فی خیار الحیوان.
(1) ذکروا ان للمشروط له إسقاط شرطه فیما کان المشروط قابلا للإسقاط دون ما لا یقبل کاشتراط ملکیّة مال العبد أو حمل الدابة للمشتری و قد یقال فی ضابط ما یقبل الأسقاط و ما لا یقبله ان المشروط إذا کان أمرا وضعیّا یکفی فی حصوله نفس الاشتراط فی العقد لا یقبل الأسقاط بخلاف ما إذا کان فعلا سواء کان لذلک الفعل مالیّة أم لا فان هذا قابل للإسقاط حتی بناء علی ان الفعل فیما کان له مالیّة مملوک للمشروط له فإن ملکیّة الفعل علی العهدة نظر الدین- یقبل الاسقاط و لکن لا یخفی ان مجرّد کون المشروط امرا وضعیا یحصل بنفس الاشتراط لا یقتضی عدم جواز إسقاطه فإنّ الخیار المشروط أمر وضعی یحصل بنفس الاشتراط فیما لم یعین له زمان منفصل مع انّه یقبل الأسقاط منفصلا أو متّصلا و لا یبعد ان یقال ان المشروط فیما کان من قبیل الشی‌ء علی عهدة المشروط علیه أو کان أمرا یکفی فی زواله مجرّد الإلغاء کالخیار و منه اشتراط الوصف فی أحد العوضین یقبل الأسقاط بخلاف ما إذا کان زواله یحتاج الی سبب خاص فإنه لا یزول الا بذلک السبب کملکیّة العین فإنّها لا یزول إلّا بالمعاملة و الإرث لا بمجرد الإسقاط الإنشائی.
لا یقال نفس الاشتراط فی نفسه أمر اعتباری یقبل الأسقاط و الإلغاء و لا یفرق فی ذلک بین کون المشروط قابلا للإسقاط أم لا فبالغاء نفس الاشتراط یسقط اعتبار المشروط وضعیّا کان أو فعلا خارجیّا أو غیرهما.
فإنه یقال نعم و لکن کما ان الاشتراط فی تحققه یتبع العقد و یعتبر الالتزام المزبور شرطا کذلک فی زواله یحتاج الی زوال ذلک العقد و لذا ینحل تمام الشروط من غیر

[السابعة قد عرفت ان الشرط من حیث هو شرط لا یقسط علیه الثمن]

السابعة قد عرفت ان الشرط من حیث هو شرط لا یقسط علیه الثمن (1).
______________________________
فرق بین مشروط و مشروط آخر بانحلال العقد.
و علی ذلک فلو شکّ فی کون المشروط مما یقبل الأسقاط و الإلغاء فمقتضی الاستصحاب بقاء ذلک المشروط و عدم زواله بناء علی اعتباره فی الشبهات الحکمیّة و امّا بناء علی عدم اعتباره فالأصل عدم اعتبار المشروط بقاء و لکن هذا مجرد فرض فانّ خطاب أَوْفُوا بِالْعُقُودِ و المؤمنون عند شروطهم مقتضاهما بقاء المشروط و عدم انحلاله کما لا یخفی.
ثم انّه یستثنی عن جواز إسقاط شرط الفعل اشتراط العتق فإنّه لا یقبل الأسقاط لعدم انحصار الحق فیه لمشترطه بل فیه حق اللّٰه تعالی و حق العبد و ناقش المصنف (ره) فی الاستثناء بأنّه ان أرید من حق العبد انتفاع العبد بعتقه فهذا لا یوجب استحقاقه المطالبة به و إجبار المشروط علیه به فیکون نظیر ما إذا باع متاعه و اشترط علی المشتری بیعه من آخر بأقلّ من القیمة السوقیّة فإنّه لا یجوز لذلک الآخر المطالبة بالبیع و الإجبار علیه.
و مما ذکر یظهر الکلام فی حق اللّٰه فإنّه ان أرید بحق اللّٰه سبحانه إیجاب الوفاء بالشرط فیجری فی جمیع شرط الأفعال و لو کان المراد بان العتق فی نفسه مستحب یعتبر فیه القربة فهذا یجری فی سائر الأفعال المستحبّة کشرط التصدق للفقیر بمال کذا و علی الجملة لو لم یکن المشروط فی نفسه عملا واجبا کإتیان الفرائض الیومیّة فلا یکون فیه حق اللّٰه بحیث یجبره الحاکم علی الإتیان به من باب المنع عن المنکر ای ترک الواجب أقول لو کان المشروط فی نفسه عملا واجبا کما ذکرنا ایضا یصح إسقاطه فلا یترتّب علی ترکه خیار الامتناع أو تعذر الشرط کما لا یخفی.
(1) و حاصل ما ذکر (قده) فی المقام انّ الشرط فی المعاملات و ان لا یقسط علیه

..........
______________________________
العوض بل الثمن فی البیع یقع بإزاء نفس المبیع فلا یکون الشرط جزءا من المبیع و لا من الثمن الّا انّ عدم التقسیط لجریان أبناء المعاملات فی اعتبارهم و قرارهم علی کون الشرط التزاما زائدا علی الالتزام بأصل المعاملة و انّ الشارع قرر المعاملات و الشروط فیها علی ما هی علیه عندهم و من الظاهر ان عدم تقسیط الثمن منهم غیر شرط المقدار للمبیع أو الثمن.
و امّا إذا کان المشروط هو الکم فی المبیع الشخصی أو الثمن الشخصی و ظهر عدم کونه بذلک المقدار فإنّ جماعة من القدماء و المتأخرین و ان ذهبوا الی شرط الکم کسائر الشروط فی عدم التقسیط الّا انّ الأظهر هو التقسیط کما علیه اعتبار أبناء المعاملات فإنّه إذا باع صبرة علی انّها مأة منّ و ظهرت تسعین فإنّه لا ینبغی الریب فی انّ الفرض عندهم من ظهور عدم بعض المبیع فیستحق المشتری من الثمن ما یقع بإزاء عشرة أمنان فإنّ الثمن ثمن لمأة منّ خارجی.
و بتعبیر آخر یکون البیع المزبور بالإضافة إلی عشر الثمن غیر متحقق و یجوز للمشتری فسخه فی الباقی لتبعّض الصفقة علیه کما ان له الإمضاء باسترداد الثمن الزائد وفاقا لجماعة کالشیخ فی المبسوط و المحقق فی الشرائع و العلّامة فی جملة من کتبه و الشهیدین و غیرهما (قدس سرهم).
و دعوی ان الثمن المزبور یقع فی إنشاء المعاملة بإزاء الموجود خارجا و انّما یعتبر وصف فی المبیع و هو کونه بمقدار کذا فیکون من تخلف الوصف المشروط و یثبت فیه ما یثبت فی فقد سائر الأوصاف المشروطة و لذا یقال بتقدیم الإشارة علی الوصف لا یمکن المساعدة علیها فان شرط الکم من ذکر عنوان للمبیع و ذلک العنوان موجود بعضه حقیقة و بعضه وهما کما علیه اعتبارهم و هذا کلّه فیما کان المبیع متساوی الأجزاء بأن کان مثلیّا و امّا إذا کان اجزائه مختلفة فالأمر فیه و ان کان کذلک ایضا

..........
______________________________
کما یدل علیه خبر ابن حنظلة و لا یضر لدلالته اشتمال ذیله بحکم لم یعمل به الأصحاب و لا یمکن إرجاعه إلی القاعدة و هو إعطاء غیر المبیع عوضا عن الجزء المعدوم الّا انه قد یقال ان شرط المقدار فی مختلف الأجزاء لا یوجب الّا ثبوت الخیار فان شرط الکم فیه کبیع الحیوان بثمن و اشتراط حمله فیه أو بیع العبد بثمن و اشتراط ما له فیه فی انّ ظهور عدم الحمل أو المال لا یوجب الّا الخیار.
و زاد بعض هؤلاء علی هذا الاستدلال ما ذکر الشیخ (قده) فی الفرق بین الصورتین من انّ الثمن فی صورة اختلاف الأجزاء لا یمکن تقسیطه علی المقدار الموجود و المقدار المفقود فإنّه إذا باع أرضا بثمن علی أنها عشرة أجربة و ظهرت بعد المسح کونها خمسة فالخمسة المفقودة لا یمکن فیها تعیین الوصف بأنّها سهلة مثلا أو غیر سهلة لیمکن تقسیط الثمن علی ذلک المفقود و الموجود بخلاف فرض متساویة الاجزاء لأن المفقود فیه یفرض علی وصف الموجود.
و أجاب المصنّف (ره) عن الفرق المزبور بان عدم إحراز ما یقع من الثمن بإزاء المفقود لا یوجب عدم استحقاق المشتری القسط الّذی لو فرض العلم بذلک القسط کان له الأخذ بذلک القسط و إذا لم یعلم ذلک القسط فیلزم المتبایعین بالمصالحة علیه الّا ان یقال انّ الحکم بصحّة البیع فی البعض و الانحلال فی البعض الآخر ینحصر بما إذا کان التّقسیط عند الحاجة إلیه ممکنا و ان لم یعلم ذلک القسط ابتداء و امّا إذا لم یکن کما فیما نحن فیه فلا بد من الحکم ببطلان أصل البیع بظهور المبیع علی غیر المقدار المشروط أو الحکم بالصحّة بلا تقسیط الثمن بان یثبت للمشروط له خیار الفسخ خاصّة.
و لکن یمکن الجواب عن هذه الدعوی بإمکان التقسیط عند الحاجة فی الفرض أیضا فإنه لو کانت القطعة المزبورة مع اختلاف أجزائها متفقة فی القیمة فالأمر واضح