کتاب ارشاد الطالب الی تعلیق المکاسب

..........
______________________________
الشرط مع فساده یدخل فی عنوان الوعد فیستحب الوفاء به.
ثم ان فساد الشرط یسری الی أصل المعاملة فیما کان فساده لجهالة المشروط لأنّ الشرط علی ما تقدم قید لأحد العوضین فیکون البیع مع جهالته غرریا و کذا یحکم بفساد أصل المعاملة فیما کان الشرط استیفاء المنفعة المحرمة من المبیع کما إذا باعه الخشب علی ان یعمله صنما أو صلیبا فإنّ المنفعة المحللة للخشب و ان کانت کثیرة و باعتبارها یحسب مالا یصح المعاوضة علیه الّا ان مع اشتراط صنعه صنما أو صلیبا یقتصر منفعته بالمحرم فیکون أخذ المال بإزائه أکلا له بالباطل لأن من شرط البیع مالیّة المبیع و لو لم یتم هذا یکفی فی المقام دلالة بعض الروایات الواردة فی النهی عن بیع الخشب ممّن یعمله صنما أو صلیبا و کذا لا یصح البیع فیما کان وقوعه مع الشرط المزبور دوریا کما إذا باع متاعا و اشترط علی المشتری بیعه منه ثانیا فإنّه قد ذکر العلامة (قده) بطلان البیع فی الفرض لکون وقوعه دوریّا لان تحقق البیع موقوف علی حصول الشرط توقف المشروط علی شرطه و تحقق الشرط ای بیعه من بایعه ثانیا موقوف علی تحقق البیع لأن من شرط البیع کون بایعه مالکا للمبیع و بما ان هذا التعلیل علیل لانّ الشرط فی المعاملات لا یدخل فی اجزاء العلة لیتوقف البیع علی حصول الشرط و الّا لما صّح اشتراط بیعه من غیر بائعه أیضا ذکر وجها ثانیا لبطلان البیع و هو عدم قصد البائع للبیع مع الشرط المزبور و بما انّ هذا الوجه ایضا غیر صحیح لانّ القصد الی البیع خصوصا مع اختلاف الثمن ظاهر ذکر وجها ثالثا و هی دلالة النص علی بطلان البیع مع الشرط المزبور.
و الحاصل انّ الکلام فی إفساد الشرط الفساد أصل المعاملة یختص بما لم یکن فساد الشرط موجبا للخلل فی المعاملة بأن یوجب فقد شرطها انتهی محصل کلامه.
أقول یأتی انّ الملتزم بسرایة فساد الشرط الی العقد یدّعی ان التراضی المعتبر فی

..........
______________________________
صحّة المعاملة ینتقی مع فساد الشرط حیث ان التراضی بالمعاملة منوط بحصول الشرط أی نفوذه.
فالقول بأنّ مورد الکلام فیما لم یکن فساد الشرط للإخلال بما یعتبر فی المعاملة بلا وجه بل الصحیح فی المقام بعد التسالم علی الکبری و هی فساد أصل المعاملة بفساد شرطه فیما کان فساد الشرط موجبا للإخلال بما یعتبر فیها هو البحث فی الصغری و هی ان فساد الشرط یوجب فقد ما یعتبر فی المعاملة مطلقا أولا یوجب مطلقا أو یوجبه فی بعض الموارد دون البعض الآخر اللهم الّا ان یکون مراد المصنف (ره) ان المعاملة التی یختل فیها مع الشرط ما یعتبر مع قطع النظر عن فساد الشرط خارج عن مورد الکلام.
ثم انّ البحث فی الصغری کما ذکرنا مع قطع النظر عن قیام النص فی مورد خاص ببطلان المعاملة بذلک الشرط فإنه یؤخذ بالنص فی ذلک المورد و من ذلک ما إذا باع متاعا بشرط ان یبیعه منه ثانیا أو اشتری متاعا بشرط ان یشتری بایعه ثانیا و لکن مدلول النص کما یأتی ما إذا کان فی البین اختلاف الثمنین فی البیع الأول و البیع المشروط فلا بأس باشتراط بیع المتاع منه ثانیا مع عدم الاختلاف المزبور.
و اما بیع الخشب علی ان یعمل صنما أو صلیبا فقد ذکرنا فی المکاسب المحرمة انّه لا یجوز بیعه ممّن یعمله صنما أو صنما للنص و النص لا یعم ما إذا اشترط البائع علی مشتری الخشب صنعه صنما أو صلیبا مع عدم عمل المشتری بالشرط و کذا لا یمکن استفادة عدم الجواز فیما کان شرط المشتری علی البائع ان یصنعه البائع صلیبا أو صنما مع عدم وفاء البائع بالشرط.
و دعوی انّ الخشب مع اشتراط المنفعة المحرمة یخرج عن المالیّة فیکون أکل الثمن بإزائه أکلا له بالباطل لا یمکن المساعدة علیها لأن الشرط المنفعة المحرّمة مع فساد الشرط لا یوجب خروج الخشب عن المالیة لا عقلا و لا شرعا فکیف یکون أخذ الثمن

و مقتضی التأمل فی کلامه انّ الوجه فی ذلک (1).
______________________________
بإزائه من اکله بالباطل.
و امّا جهالة الشرط فقد تقدم ان الشرط لا ینضم الی أحد العوضین لا قیدا و لا جزءا لا بمعناه المصدری و لا بمعناه المشروط و ان جهالته لا یوجب فساده فضلا عن إیجابه فساد أصل المعاملة إلا إذا کان المشروط خصوصیّة فی أحد العوضین کاشتراط النسبة فی الثمن أو کون المبیع بید بایعه إلی مدة مجهولة یکون البیع فاسدا للغرر فیه.
و اما ما ذکر (قده) من عدم التأمل فی استحباب العمل بالشرط مع کونه عملا مباحا فی نفسه بناء علی عدم فساد المعاملة بالشرط الفاسد فقد یقال کما عن النائینی (قده) ان الشرط الفاسد لا یدخل فی عنوان الوعد فان الوعد اخبار و الاشتراط أمر إنشائی.
و قد یقال کما عن الیزدی (قده) بان الاستحباب لا یختص بصورة عدم فساد العقد به بل علی القول بالإفساد أیضا یستحب الإتیان بذلک الفعل للوفاء بالوعد و لکن شی‌ء من الأمرین غیر تام اما الأول فلما ذکرنا فی بحث حرمة الکذب ان الوعد قسم منه اخبار و قسم منه إنشاء فإنّ الالتزام بالفعل للغیر مستقبلا و إبراز ذلک الالتزام لا بمعنی الحکایة وعد فیدخل فیه الشرط فی المقام و اما الثانی فلانّ الالتزام بالفعل للغیر إنشاء لا یکون مطلقا بل علی تقدیر حصول المعاملة حیث انّ الالتزام الشرطی قسم من الوعد الإنشائی منوط بالمعاملة و علی تقدیر عدم المعاملة فلا التزام کما لا یخفی.
(1) بان یکون المشروط تسلیم المبیع أی الزرع سنبلا فإنّه لا ینبغی فی الفرض فی بطلان البیع لعدم إحراز التمکن من هذا التسلیم فیکون نظیر اشتراط کون المبیع بید بایعه إلی مدّة مجهولة فی إیجابه الغرر فی البیع فإنّه یعتبر فی البیع التمکن عی التسلیم و لو بالتسبیب بنحو الوثوق و العادة و امّا إذا کان الشرط صیرورة الزرع سنبلا و لو بعد تسلیم المبیع الی مشتریه فبطلان الشرط المزبور مسلّم و لکن فی کونه موجبا لبطلان البیع

و ربما ینسب الی ابن المتوج البحرانی (1).
أحدها ما ذکره الشیخ فی المبسوط للمانعین (2).
______________________________
مورد الکلام فی المقام.
ثم لا یخفی ان المصنف (قده) قد نسب الی الشیخ (ره) و من تبعه فیما سبق عدم کون فساد الشرط موجبا لفساد العقد و نسب إلیه فی المقام کون فساده موجبا له و الظاهر ان النسبة فی المقام سهو من قلمه الشریف.
(1) و ربما یقال ان الخلاف فی کون الشرط الفاسد مفسدا للعقد أم لا فیما لم یکن فساد الشرط للغویته کما إذا باع المتاع و اشترط علی المشتری لبس ثوب مخصوص أو أکل طعام خاصّ فإنه لا خلاف فی الفرض فی صحّة العقد و لزومه. مع بطلان الشرط و قد تقدم عن التذکرة قوله انه یعتبر فی الشرط کونه مقصودا للعقلاء و ما لا یتعلّق به غرضهم لغو لا یؤثر فی الخیار و منه اشتراط الکیل بمکیال معیّن فی بیع السلم نعم قد وقع الکلام فی بعض الموارد بأنّ الشرط فیه غرض عقلائی أم لا کاشتراط کفرا لعبد المبیع و یؤیّد ان ما لا غرض فیه من الشرط خارج عن مورد الکلام فی المقام استدلال القائل بفساد العقد بفساد شرطه بان للشرط قسطا من الثمن و مع فساده یکون القسط الواقع بإزاء المبیع مجهولا.
و وجه التأیید أن شرط اللغو لا یکون له قسط من الثمن.
نعم الاستدلال الآخر علی الإفساد بأنّ التراضی منوط بحصول شرطه و مع عدم حصوله لا تراضی یجری فی الشرط اللغو أیضا الّا ان الشهیدین مع استدلالهما بهذا الوجه قد صرّحا بأنّ اشتراط کفر العبد و جهله بالعبادات لغو ای لا یترتب علیه أی أثر و من الأثر فساد العقد به کما لا یخفی.
(2) استدل الشیخ (قده) فی مبسوطه علی سرایة الفساد إلی أصل المعاملة بأن للشرط قسطا مجهولا من الثمن بمعنی انّ الشرط علی البائع ینضم الی المبیع و یقع الثمن

..........
______________________________
بإزاء المبیع و الشرط و إذا فرض فساد الشرط و جهالة القسط الواقع بإزائه یکون القسط الواقع بإزاء المبیع مجهولا فیبطل البیع بالإضافة إلیه أیضا.
و أورد المصنّف (ره) علی الاستدلال المزبور بعد النقض علیه ببطلان الشرط فی النکاح بأمور و وجه النقض انّ فساد الشرط فی النکاح و ان لا یوجب بطلان النکاح لدلالة الروایات علی بقاء النکاح ببطلان الشرط فیه الّا انه یلزم علی القائل ببطلان العقد ببطلان شرطه لأن للشرط قسطا من الثمن الحکم ببطلان المهر المسمی ببطلان الشرط علی الزوج و ذلک فانّ المهر المسمی فی النکاح لو کان مالا متعدّدا کما إذا جعل شاتان مهرا و ظهر ان احدی الشاتین ملک لغیر الزوج یبطل المهر المسمی و یتعیّن مهر المثل و الشرط علی الزّوج جزء المهر بناء علی القول بان للشرط قسطا من الثمن فیلزم من بطلان الشرط المزبور بطلان المهر المسمی.
و الأمور الّتی ذکرها فی الإیراد کما تلی الأوّل ان مدلول عقد البیع مثلا وقوع الثمن بإزاء نفس المبیع فلا یکون الشرط ای المشروط جزءا من الثمن و لا من المثمن غایة الأمر یکون الشرط قیدا لأحدهما بحیث بکون بالقید المزبور زیادة مالیّة أحد العوضین و نقصها و الشاهد بعدم کون المشروط جزءا أنّه لا یثبت للمشروط له عند تخلف الشرط الّا الخیار لا المطالبة ببدل الشرط.
الثانی انّه علی تقدیر انّ للشرط علی البائع قسطا من الثمن فلا نسلم جهالة ذلک القسط و کما ان القسط الواقع بإزاء المبیع الموصوف بوصف و فاقده مضبوط عرفا کذلک المبیع المشروط معه فعل علی البائع و الخالی عن الشرط مضبوط عندهم و بتعبیر آخر یکون المقام من بیع شیئین بثمن ثم ظهر فساده بالإضافة إلی أحدهما.
و الثالث انّه لا یعتبر فی المعاملة إلّا کون الثمن الواقع فی الإنشاء معلوما و اما الجهالة الطاریة بعد إنشائها فلا یضرّ لصحّتها.

الثانی ان التراضی (1).
______________________________
أقول الصحیح فی الجواب هو ان الشرط لا یقسط الثمن علیه فی المعاملة و لا یکون قیدا لأحد العوضین ایضا لا بمعناه المصدری و لا بمعناه المشروط و الوجه فی صحّته التزام القائل بعدم السرایة بانتقال کل الثمن إلی البائع و انتقال تمام المبیع إلی المشتری مع فساد الشرط بلا فرق بین الشرط علی البائع أو المشتری کما لا یخفی.
(1) و قد یستدل علی بطلان العقد ببطلان شرطه بانتفاء التراضی المعتبر فی المعاملة بفساد الشرط و بیانه ان التراضی قد تعلق بالعقد بنحو خاصّ و مع عدم حصول الخصوصیّة ینتفی التراضی کما هو مقتضی انتفاء المقیّد بانتفاء القید و عدم بقاء الجنس بانتفاء الفصل و المعاوضة بین نفس المثمن و الثمن بلا شرط معاوضة أخری تحتاج إلی إنشاء أخر و تراض جدید و حیث انه لم تنشأ تلک المعاوضة و لم یحصل التراضی الجدید یکون أکل الثمن بإزاء نفس المبیع من اکله بالباطل و بغیر تراض.
و أجاب (قده) بان ارتباط الشرط بالعقد لیس بنحو یحتاج مع عدم صحّة الشرط إلی إنشاء عقد آخر بتراض جدید و لا یکون مطلق الارتباط مقتضیا لذلک فإنّه قد ثبت صحة العقد مع عدم حصول جزء المبیع کما فی مورد تبعّض الصفقة و کذا مع انتفاء وصفه المشروط کما إذا باع العبد بوصف کونه کاتبا فظهر غیر کاتب و کما فی النکاح فإنّه لا یبطل النکاح ببطلان الشرط فیه کما هو مورد النص و الفتوی و قد تقدم ان ظاهرهم التسالم فی الشرط اللغو صحّة العقد مع إناطة التراضی بالعقد بالشرط یجری فیه ایضا.
و ایضا ذکروا انه لا أثر للتواطی علی الشرط مع عدم عدم ذکره بالعقد مع جریان الإناطة فیه ایضا و الغرض من ذکر هذه الموارد إثبات إمکان التفکیک بین العقد و الشرط فیه فی الحکم بالصّحة فی العقد و الفساد فی شرطه لا ان الحکم فی هذه المورد دلیل علی ان فساد الشرط لا یوجب بطلان العقد بل المراد إثبات أن ارتباط

..........
______________________________
الشرط بالعقد لیس بنحو یوجب بطلانه انتفاء التراضی بالعقد حیث لا یمکن الالتزام فی الموارد المزبورة بأن الأکل فیها باطل عرفا و لکن قد جوزه الشارع تعبدا و قهرا علی المتعاقدین و الحاصل ان التوجیه فی هذه الموارد بعدم انتفاء التراضی بالعقد فیها یجری فی جمیع موارد الشروط الفاسدة و لذا ذکر فی جامع المقاصد بان التفصیل بین الجزء و الشرط بالالتزام بصحّة المعاملة بالإضافة الی بعض المبیع بعد بطلانه بالإضافة إلی بعضه الآخر و عدم الالتزام بعدم صحّة المعاملة بعد بطلان شرطها مشکل.
و الحاصل یمکن دعوی انّ فساد الشرط لا یوجب انتفاء التراضی بأصل العقد أخذا بالموارد المزبورة.
و توضیح الدعوی أنّ القیود المأخوذة فی المطلوبات الشرعیة و العرفیّة علی نحوین الأول ما یکون رکنا فی المطلوب بحیث لا یکون الفاقد مطلوبا کما إذا باع الموجود علی انّه عبد فظهر کونه حمارا و تعلق طلب المولی بالإتیان بتتن الشطب فإنه لا یکفی الإتیان بالأصفر أی التتن الّذی یستعمل فی النّار جیل المعروف لغة الفرس ب (قلیان) و تعلّقه بالغسل للزیادة تنظیفا فإنه لا یکفی التیمّم و لا یقوم مقامه حیث لا تنظیف فی التیمم بخلاف ما إذا باع الموجود بأنه عبد صحیح فظهر معیبا أو أمره بالإتیان بالتتن الجیّد فاتی بالردی و بالغسل بماء الفرات فاغتسل بغیره فانّ العرف فی هذه الموارد یحکم بان الموجود نفس المطلوب غایة الأمر فاقد لجهة أخری مطلوبة ایضا و یعبّر عن ذلک بموارد تعددّ المطلوب و الظاهران الشرط فی المعاملات من القبیل الثانی و یکون قیدا لأحد العوضین بنحو لا یکون رکنا فی المعاوضة و علیه فلو کان المشروط له جاهلا بفساد الشرط یمکن ان یقال بثبوت الخیار له لکون لزوم العقد بدون الشرط ضرریّا علیه بخلاف ما إذا کان عالما بفساده و مع ذلک قد أقدم علی المعاملة مع الشرط فإنه بإقدامه علی الضرر یکون العقد لازما علیه و هذا الخیار غیر مصرح به فی کلماتهم انتهی

الثالث روایة عبد الملک بن عتیبة (1).
______________________________
ما افاده (ره) فی المقام.
أقول قد تقدم ان المعاملة تکون معلّقة علی الشرط بمعناه المصدری أی الالتزام سواء کان المشروط فعلا أو أمرا وضعیّا و انّ التراضی المعاملی المعتبر فی المعاملات نفس إنشاء المعاملة لا بالإکراه علیها و لا یعتبر فیها طیب النفس الباطنی و علیه فالالتزام المعلق علیه حاصل فتکون المعاملة و إنشائها حاصلا غایة الأمر لا یکون الشرط المزبور نافذا بمعنی انّ المشروط علی تقدیر کونه فعلا لا یجب الإتیان به و علی تقدیر کونه أمرا وضعیّا لا یکون ممضی شرعا و من الظاهر لا تعلیق للعقد علی المشروط أصلا بل عدم حصول المشروط فی مورد اشتراط الفعل بل و غیره یکون من شرط الخیار المشروط و یثبت هذا الخیار للمشروط سواء علم فساد الشرط أم لا فان شرط الخیار شرط آخر غیر الشرط الباطل و لیس لقاعدة نفی الضرر لینحصر ثبوته بصورة جهل المشروط له بالفساد.
و مما ذکرنا ان قضیّة تعدد المطلوب لا ترتبط بالمقام حیث انه قد بینّا فیما سبق انّ الشرط لا یکون قیدا لیقال انّه غیر رکن أضف الی ذلک ان ما ذکره (قده) من تعدد المطلوب ضعیف جدا فی موارد الطلب الإلزامی و لا یساعد علیه الظهور العرفی نعم ذکروا ذلک فی باب المستحبات و هو ایضا لا یخلو عن تأمّل إلّا فی موارد قیام قرینة عامّة أو خاصّة علی ما ذکر تفصیله فی باب المطلق و المقید.
(1) استدل علی فساد العقد بفساد شرطه بروایات منها روایة عبد الملک بن عتیبة رواها الشیخ بإسناده عن احمد بن محمد بن عیسی عن علی بن حکم عنه قال سألت أبا الحسن علیه السلام و سند الشیخ إلی أحمد بن محمد بن عیسی و ان کان فیه کلام لا یسعه المجال الّا انه معتبر و لکن عبد الملک بن عتیبة لم یوثق فإنه الهاشمی لا النخعی الثقة بقرینة روایة علی بن الحکم و وجه الاستدلال بها رجوع الضمیر لا ینبغی إلی