و ربما ینسب الی ابن المتوج البحرانی (1).
أحدها ما ذکره الشیخ فی المبسوط للمانعین (2).
______________________________
مورد الکلام فی المقام.
ثم لا یخفی ان المصنف (قده) قد نسب الی الشیخ (ره) و من تبعه فیما سبق عدم کون فساد الشرط موجبا لفساد العقد و نسب إلیه فی المقام کون فساده موجبا له و الظاهر ان النسبة فی المقام سهو من قلمه الشریف.
(1) و ربما یقال ان الخلاف فی کون الشرط الفاسد مفسدا للعقد أم لا فیما لم یکن فساد الشرط للغویته کما إذا باع المتاع و اشترط علی المشتری لبس ثوب مخصوص أو أکل طعام خاصّ فإنه لا خلاف فی الفرض فی صحّة العقد و لزومه. مع بطلان الشرط و قد تقدم عن التذکرة قوله انه یعتبر فی الشرط کونه مقصودا للعقلاء و ما لا یتعلّق به غرضهم لغو لا یؤثر فی الخیار و منه اشتراط الکیل بمکیال معیّن فی بیع السلم نعم قد وقع الکلام فی بعض الموارد بأنّ الشرط فیه غرض عقلائی أم لا کاشتراط کفرا لعبد المبیع و یؤیّد ان ما لا غرض فیه من الشرط خارج عن مورد الکلام فی المقام استدلال القائل بفساد العقد بفساد شرطه بان للشرط قسطا من الثمن و مع فساده یکون القسط الواقع بإزاء المبیع مجهولا.
و وجه التأیید أن شرط اللغو لا یکون له قسط من الثمن.
نعم الاستدلال الآخر علی الإفساد بأنّ التراضی منوط بحصول شرطه و مع عدم حصوله لا تراضی یجری فی الشرط اللغو أیضا الّا ان الشهیدین مع استدلالهما بهذا الوجه قد صرّحا بأنّ اشتراط کفر العبد و جهله بالعبادات لغو ای لا یترتب علیه أی أثر و من الأثر فساد العقد به کما لا یخفی.
(2) استدل الشیخ (قده) فی مبسوطه علی سرایة الفساد إلی أصل المعاملة بأن للشرط قسطا مجهولا من الثمن بمعنی انّ الشرط علی البائع ینضم الی المبیع و یقع الثمن
..........
______________________________
بإزاء المبیع و الشرط و إذا فرض فساد الشرط و جهالة القسط الواقع بإزائه یکون القسط الواقع بإزاء المبیع مجهولا فیبطل البیع بالإضافة إلیه أیضا.
و أورد المصنّف (ره) علی الاستدلال المزبور بعد النقض علیه ببطلان الشرط فی النکاح بأمور و وجه النقض انّ فساد الشرط فی النکاح و ان لا یوجب بطلان النکاح لدلالة الروایات علی بقاء النکاح ببطلان الشرط فیه الّا انه یلزم علی القائل ببطلان العقد ببطلان شرطه لأن للشرط قسطا من الثمن الحکم ببطلان المهر المسمی ببطلان الشرط علی الزوج و ذلک فانّ المهر المسمی فی النکاح لو کان مالا متعدّدا کما إذا جعل شاتان مهرا و ظهر ان احدی الشاتین ملک لغیر الزوج یبطل المهر المسمی و یتعیّن مهر المثل و الشرط علی الزّوج جزء المهر بناء علی القول بان للشرط قسطا من الثمن فیلزم من بطلان الشرط المزبور بطلان المهر المسمی.
و الأمور الّتی ذکرها فی الإیراد کما تلی الأوّل ان مدلول عقد البیع مثلا وقوع الثمن بإزاء نفس المبیع فلا یکون الشرط ای المشروط جزءا من الثمن و لا من المثمن غایة الأمر یکون الشرط قیدا لأحدهما بحیث بکون بالقید المزبور زیادة مالیّة أحد العوضین و نقصها و الشاهد بعدم کون المشروط جزءا أنّه لا یثبت للمشروط له عند تخلف الشرط الّا الخیار لا المطالبة ببدل الشرط.
الثانی انّه علی تقدیر انّ للشرط علی البائع قسطا من الثمن فلا نسلم جهالة ذلک القسط و کما ان القسط الواقع بإزاء المبیع الموصوف بوصف و فاقده مضبوط عرفا کذلک المبیع المشروط معه فعل علی البائع و الخالی عن الشرط مضبوط عندهم و بتعبیر آخر یکون المقام من بیع شیئین بثمن ثم ظهر فساده بالإضافة إلی أحدهما.
و الثالث انّه لا یعتبر فی المعاملة إلّا کون الثمن الواقع فی الإنشاء معلوما و اما الجهالة الطاریة بعد إنشائها فلا یضرّ لصحّتها.
الثانی ان التراضی (1).
______________________________
أقول الصحیح فی الجواب هو ان الشرط لا یقسط الثمن علیه فی المعاملة و لا یکون قیدا لأحد العوضین ایضا لا بمعناه المصدری و لا بمعناه المشروط و الوجه فی صحّته التزام القائل بعدم السرایة بانتقال کل الثمن إلی البائع و انتقال تمام المبیع إلی المشتری مع فساد الشرط بلا فرق بین الشرط علی البائع أو المشتری کما لا یخفی.
(1) و قد یستدل علی بطلان العقد ببطلان شرطه بانتفاء التراضی المعتبر فی المعاملة بفساد الشرط و بیانه ان التراضی قد تعلق بالعقد بنحو خاصّ و مع عدم حصول الخصوصیّة ینتفی التراضی کما هو مقتضی انتفاء المقیّد بانتفاء القید و عدم بقاء الجنس بانتفاء الفصل و المعاوضة بین نفس المثمن و الثمن بلا شرط معاوضة أخری تحتاج إلی إنشاء أخر و تراض جدید و حیث انه لم تنشأ تلک المعاوضة و لم یحصل التراضی الجدید یکون أکل الثمن بإزاء نفس المبیع من اکله بالباطل و بغیر تراض.
و أجاب (قده) بان ارتباط الشرط بالعقد لیس بنحو یحتاج مع عدم صحّة الشرط إلی إنشاء عقد آخر بتراض جدید و لا یکون مطلق الارتباط مقتضیا لذلک فإنّه قد ثبت صحة العقد مع عدم حصول جزء المبیع کما فی مورد تبعّض الصفقة و کذا مع انتفاء وصفه المشروط کما إذا باع العبد بوصف کونه کاتبا فظهر غیر کاتب و کما فی النکاح فإنّه لا یبطل النکاح ببطلان الشرط فیه کما هو مورد النص و الفتوی و قد تقدم ان ظاهرهم التسالم فی الشرط اللغو صحّة العقد مع إناطة التراضی بالعقد بالشرط یجری فیه ایضا.
و ایضا ذکروا انه لا أثر للتواطی علی الشرط مع عدم عدم ذکره بالعقد مع جریان الإناطة فیه ایضا و الغرض من ذکر هذه الموارد إثبات إمکان التفکیک بین العقد و الشرط فیه فی الحکم بالصّحة فی العقد و الفساد فی شرطه لا ان الحکم فی هذه المورد دلیل علی ان فساد الشرط لا یوجب بطلان العقد بل المراد إثبات أن ارتباط
..........
______________________________
الشرط بالعقد لیس بنحو یوجب بطلانه انتفاء التراضی بالعقد حیث لا یمکن الالتزام فی الموارد المزبورة بأن الأکل فیها باطل عرفا و لکن قد جوزه الشارع تعبدا و قهرا علی المتعاقدین و الحاصل ان التوجیه فی هذه الموارد بعدم انتفاء التراضی بالعقد فیها یجری فی جمیع موارد الشروط الفاسدة و لذا ذکر فی جامع المقاصد بان التفصیل بین الجزء و الشرط بالالتزام بصحّة المعاملة بالإضافة الی بعض المبیع بعد بطلانه بالإضافة إلی بعضه الآخر و عدم الالتزام بعدم صحّة المعاملة بعد بطلان شرطها مشکل.
و الحاصل یمکن دعوی انّ فساد الشرط لا یوجب انتفاء التراضی بأصل العقد أخذا بالموارد المزبورة.
و توضیح الدعوی أنّ القیود المأخوذة فی المطلوبات الشرعیة و العرفیّة علی نحوین الأول ما یکون رکنا فی المطلوب بحیث لا یکون الفاقد مطلوبا کما إذا باع الموجود علی انّه عبد فظهر کونه حمارا و تعلق طلب المولی بالإتیان بتتن الشطب فإنه لا یکفی الإتیان بالأصفر أی التتن الّذی یستعمل فی النّار جیل المعروف لغة الفرس ب (قلیان) و تعلّقه بالغسل للزیادة تنظیفا فإنه لا یکفی التیمّم و لا یقوم مقامه حیث لا تنظیف فی التیمم بخلاف ما إذا باع الموجود بأنه عبد صحیح فظهر معیبا أو أمره بالإتیان بالتتن الجیّد فاتی بالردی و بالغسل بماء الفرات فاغتسل بغیره فانّ العرف فی هذه الموارد یحکم بان الموجود نفس المطلوب غایة الأمر فاقد لجهة أخری مطلوبة ایضا و یعبّر عن ذلک بموارد تعددّ المطلوب و الظاهران الشرط فی المعاملات من القبیل الثانی و یکون قیدا لأحد العوضین بنحو لا یکون رکنا فی المعاوضة و علیه فلو کان المشروط له جاهلا بفساد الشرط یمکن ان یقال بثبوت الخیار له لکون لزوم العقد بدون الشرط ضرریّا علیه بخلاف ما إذا کان عالما بفساده و مع ذلک قد أقدم علی المعاملة مع الشرط فإنه بإقدامه علی الضرر یکون العقد لازما علیه و هذا الخیار غیر مصرح به فی کلماتهم انتهی
الثالث روایة عبد الملک بن عتیبة (1).
______________________________
ما افاده (ره) فی المقام.
أقول قد تقدم ان المعاملة تکون معلّقة علی الشرط بمعناه المصدری أی الالتزام سواء کان المشروط فعلا أو أمرا وضعیّا و انّ التراضی المعاملی المعتبر فی المعاملات نفس إنشاء المعاملة لا بالإکراه علیها و لا یعتبر فیها طیب النفس الباطنی و علیه فالالتزام المعلق علیه حاصل فتکون المعاملة و إنشائها حاصلا غایة الأمر لا یکون الشرط المزبور نافذا بمعنی انّ المشروط علی تقدیر کونه فعلا لا یجب الإتیان به و علی تقدیر کونه أمرا وضعیّا لا یکون ممضی شرعا و من الظاهر لا تعلیق للعقد علی المشروط أصلا بل عدم حصول المشروط فی مورد اشتراط الفعل بل و غیره یکون من شرط الخیار المشروط و یثبت هذا الخیار للمشروط سواء علم فساد الشرط أم لا فان شرط الخیار شرط آخر غیر الشرط الباطل و لیس لقاعدة نفی الضرر لینحصر ثبوته بصورة جهل المشروط له بالفساد.
و مما ذکرنا ان قضیّة تعدد المطلوب لا ترتبط بالمقام حیث انه قد بینّا فیما سبق انّ الشرط لا یکون قیدا لیقال انّه غیر رکن أضف الی ذلک ان ما ذکره (قده) من تعدد المطلوب ضعیف جدا فی موارد الطلب الإلزامی و لا یساعد علیه الظهور العرفی نعم ذکروا ذلک فی باب المستحبات و هو ایضا لا یخلو عن تأمّل إلّا فی موارد قیام قرینة عامّة أو خاصّة علی ما ذکر تفصیله فی باب المطلق و المقید.
(1) استدل علی فساد العقد بفساد شرطه بروایات منها روایة عبد الملک بن عتیبة رواها الشیخ بإسناده عن احمد بن محمد بن عیسی عن علی بن حکم عنه قال سألت أبا الحسن علیه السلام و سند الشیخ إلی أحمد بن محمد بن عیسی و ان کان فیه کلام لا یسعه المجال الّا انه معتبر و لکن عبد الملک بن عتیبة لم یوثق فإنه الهاشمی لا النخعی الثقة بقرینة روایة علی بن الحکم و وجه الاستدلال بها رجوع الضمیر لا ینبغی إلی
..........
______________________________
العقد و ان المراد به الحرمة الوضعیّة یعنی العقد المشروط فیه ضمان الضرر علی البائع فاسد و لا یمکن إرجاعه إلی الشرط و الأخذ بظهور لا ینبغی فی الکراهة حیث لا معنی لصحّة البیع و کراهة الوفاء بالشرط إذا لو کان البیع صحیحا لوجب الوفاء بالشرط علی تقدیر صحّة الشرط أو استحب علی تقدیر فساده.
و أجاب (قده) عن الاستدلال برجوع لا ینبغی إلی العقد و المراد به الکراهة بمعنی ان العقد المشروط فیه الضرر علی البائع مکروه و ان کان یجب العمل بالشرط علی تقدیره.
أقول لو کان اشتراط الضرر علی البائع بنحو شرط الفعل تم ما ذکره و امّا لو کان بنحو شرط النتیجة فلا یمکن الالتزام بصحّة الشرط فانّ کون الضرر علی البائع شرط ینافی مقتضی العقد فان النفع أو الضرر یتبع الأصل کما لا یخفی و کیف کان فلا یبعدان یکون المراد بلا ینبغی الفساد و أنّ الفساد یرجع الی الشرط لا إلی أصل البیع.
و منها روایة الحسین بن المنذر قال قلت لأبی عبد اللّٰه علیه السلام یجیئنی الرجل فیطلب العینة فاشتری له المتاع مرابحة ثم أبیعه إیّاه ثم أشتریه منه مکانی قال إذا کان بالخیار إنشاء باع و ان شاء لم یبع و کنت أنت بالخیار ان شئت اشتریت و ان شئت لم تشتر فلا بأس فقلت ان أهل المسجد یزعمون ان هذا فاسد و یقولون ان جاء به بعد شهر صلح قال انما هذا تقدیم و تأخیر فلا بأس و الروایة ضعیفة سندا بالحسین بن المنذر.
و منها صحیحة علی بن جعفر علیه السلام قال سألته عن رجل باع ثوبا بعشرة دراهم ثم اشتراه بخمسة دراهم أ یحلّ قال إذا لم أ یشترط و رضیا فلا بأس و وجه الاستدلال ان مقتضی نفی البأس عن بیع الشیء ثم شرائه بعدم اشتراط الشراء فی
..........
______________________________
البیع الأول مقتضاه عدم جواز البیع المزبور مع اشتراط الشراء فیه و البأس فی البیع ظاهر فساده.
و أجاب (ره) عن ذلک بوجهین الأول انّ البأس فی الروایتین مع الاشتراط راجع الی الشراء ثانیا و ان الشراء ثانیا لا بأس به مع عدم اشتراطه فی البیع الأول و الّا یکون الشراء ثانیا باطلا و لا بأس بالالتزام بذلک فان اشتراطه فی البیع الأول یوجب ان یقع الشراء ثانیا بلا تراض و بنحو الإلزام علی المشروط علیه و ذکر (قده) انه یؤیّد ذلک ما فی روایة الحسین بن المنذر من نقل الراوی ما یذکر أهل المسجد من بطلان الشراء ثانیا مع عدم الاشتراط ایضا و انه لو وقع الشراء بعد شهر صحّ لا قبله.
ثم قال لو فرض رجوع البأس مع الاشتراط الی البیع الأوّل فلا یدل علی سرایة فساد الشرط الی العقد فان الکلام فی المقام فی سرایة فساد الشرط الی العقد لا فیما أوجب الاشتراط الخلل فی العقد و ما فی الروایتین من قبیل الثانی حیث ان فساد البیع بالاشتراط المزبور لکون صحّته مع الشرط المزبور دوری کما ذکره العلامة أو لأنّ البائع لا یقصد البیع مع الشرط المزبور کما عن الشهید (ره) أو لغیر ذلک و کیف ما کان فاشتراط شراء المال ثانیا لا یکون فی نفسه باطلا لأنّه غیر مخالف للکتاب و السنّة و لا منافیا لمقتضی العقد ففساد العقد مع الاشتراط المزبور یکون للخلل فی العقد لا للفساد فی شرطه.
أقول ظاهر الروایتین ان بیع العینة مع الاشتراط لا یصح و ان بیع المتاع بشرط شرائه ثانیا محکوم بالبطلان و لا بأس بالالتزام به و هذا کما ذکر (ره) أخیرا لا بأس بالالتزام به تعبدا لا للدور و عدم قصد البیع کما تقدم و اما إرجاع البأس بالشراء الثانی و ان بطلانه لعدم التراضی به ففیه ما لا یخفی فان لازم ذلک بطلان البیع بشرط بیع المتاع و لو من ثالث و لا أظن أن یلتزم به أحد و ان التراضی المعتبر فی المعاملة هو
و یدل علی الصحة جملة من الاخبار (1).
______________________________
عدم الإکراه علیها بلا حق علی ما تقدم فی بیع المکروه و ان طیب النفس بمعنی ابتهاجها غیر معتبر فی المعاملات أصلا.
(1) استدل (قده) علی صحّة المعاملة مع فساد الشرط فیها بروایات منها ما رواه المشایخ الثلاثة فی الصحیح عن عبید اللّٰه بن علی الحلبی عن ابی عبد اللّٰه علیه السلام انه ذکران بریرة کانت عند زوج لها و هی مملوکة فاشترتها عائشة فأعتقها فخیرها رسول اللّٰه (ص) ان شائت ان تقر عند زوجها و ان شائت فارقته و کان موالیها الذین باعوها اشترطوا ولاءها علی عائشة فقال رسول اللّٰه (ص) الولاء لمن أعتق فإن الحکایة ظاهرة تمام الظهور فی ان شرط الولاء المحکوم بالفساد لا یوجب بطلان البیع و الّا کان عتقها فی ملک الغیر و حملها علی الاشتراط خارج العقد مع کونه خلاف الظاهر ینافیه تعلیل الحکم فی هذه الروایة إشارة و فی غیرها صراحة بأن شرط الولاء لغیر المعتق مخالف للکتاب و السنة.
و منها مرسلة جمیل و صحیحة الحلبی و فی الأولی أی المرسلة عن أحدهما علیهما السلام فی رجل اشتری جاریة و شرط لأهلها ان لا یبیع و لا یهب قال یفی بذلک إذا شرط لهم رواها الشیخ بإسناده عن احمد بن عیسی عن علی بن حدید عن جمیل بن دراج عن بعض أصحابنا و رواها أیضا بإسناده عن علی بن إسماعیل المیثمی و زاد فی الثانی الّا المیراث و سنده (ره) الی علی بن إسماعیل غیر مذکور و کیف ما کان فالأمر بالوفاء بالشرط فی عدم البیع و الهبة دون المیراث شاهد بعدم سرایة فساد الشرط الی العقد فانّ شرط عدم المیراث بان لا یثبت فی ملک المشتری عند موته باطل کما تقدم و لو کان العقد مع بطلان شرطه فاسدا لما أمر علیه السلام بالوفاء بشرط عدم البیع و الهبة بل لو کان شرط عدم البیع و الهبة فاسدا ایضا کما نسب الی المشهور لکان الأمر بالوفاء بهما استحبابا وفاء للوعد دلیلا علی عدم بطلان البیع و الوجه فی استثناء