کتاب ارشاد الطالب الی تعلیق المکاسب

..........
______________________________
إذا اخرجوا دیون الغرماء بحسب ترکة المیت قبل الفسخ.
أقول: یرد علیه قده ان ما اختاره فی الفرضین ینافی ما ذکره فی الأمر الأول من انه علی تقدیر عدم الترکة للمیت و وقوع الفسخ بعد تلف عین الثمن یکون دینا علی المیت فیخرج من ترکته فان مع کون الفسخ من الورثة تملکا لأنفسهم لا وجه لکون الثمن دینا علی المیت هذا أولا و ثانیا قد تقدم، ان الفسخ یتعلق بالعقد و معنی فسخ العقد إلغائه و اما عود ملکیته المبیع و الثمن یکون بالسبب الذی کان قبل العقد و لا یکون الفسخ إنشاء تملک جدید أصلا و علیه فلا بد من عود المبیع الی ملک المورث علی جمیع التقادیر و عود الثمن الذی أخذه مورثهم الی ملک المشتری ثانیا سواء کان ذلک الثمن باقیا أو تالفا غایة الأمر لازم، ملکیة التالف المضمون ردّ المثل أو القیمة.
و الحاصل یکون الثمن التالف دنیا علی المیت فیوفی من العین المرجوعة الی ملک المیت و یجوز للورثة أدائه من مال أنفسهم فتدخل العین فی موضوع الإرث کما هو الحال فیما إذا کان للمیت ترکة بمقدار دیونه فان مع أداء الوارث الدین من مالهم تدخل الترکة فی موضوع الإرث و اما قیاس الخیار بأخذ الوارث بحق الشفعة فی دفع الورثة الثمن من أموالهم فی الأخذ بحق الشفعة غیر صحیح فإن الأخذ بحق الشفعة لا یوجب انحلال العقد الجاری علی الحصة کی تعود الحصة إلی ملک المیت بل الأخذ بحق الشفعة تملک للحصة بإزاء دفع مثل الثمن الی مشتریها کما لا یخفی. و مما ذکرنا یظهر الحال فی الفسخ ببیع الخیار فان دفع الوارث مثل الثمن إلی مشتری العین فسخ للبیع و مبادلة أخری بین المدفوع و بین الثمن التالف أو الباقی علی ما ذکر فی محله. و الحاصل یلزم لما ذکر قده ان لا یکون تملک الوارث للعین المنتقلة عن المیت من قبیل المیراث فلا وجه- لتقسیط تلک العین بالحصص و لو مع اتفاقهم علی الفسخ فتدبر جیدا.

[مسألة لو کان الخیار لأجنبی فمات]

لو کان الخیار لأجنبی فمات (1).

[مسألة من أحکام الخیار سقوطه بالتصرف]

من أحکام الخیار سقوطه بالتصرف (2).
______________________________
(1) ذکر قده أنه لو شرط الخیار لأجنبی فمات الأجنبی ففی انتقال الخیار لوارثه فإنه مقتضی ما دلّ علی ان ما ترک المیت من حقّ لوارثه أو أنه ینتقل للمشروط له فان ثبوت الخیار للأجنبی حقّ له أو أنه ینتهی بموت الأجنبی فلا یثبت للمشروط له و لا لورثته وجوه أقواها انتهائه بموته لان الظاهر من جعل الخیار للأجنبی کون حیاته مقوّما لحق الخیار.
أقول کون حیاة الأجنبی مقوّما لحق الخیار باشتراط المتعاقدین و لو ارتکازا مقتضاه انتهاء الخیار عند موته و هذا الشرط الارتکازی لا یکون مخالفا للکتاب و السنة الدالتین علی الإرث و ذلک فان الموضوع للإرث ما ترک المیت و مع شرط سقوط الخیار و نحوه لا یکون حق الخیار المزبور مما ترک لینتقل الی وارثه بل یمکن دعوی ان خیار المجلس و نحوه إذا ثبت للوکیل کما إذا لم یکن وکیلا فی مجردا اجراء العقد لا ینتقل الی ورثته لان الخیار کان من أثر الوکالة المنتهیة بموته.
(2) ذکر قده حصول الفسخ بالفعل کحصوله بالقول و لعل هذا متسالم علیه بینهم فی بابی الإجازة و الفسخ و حیث ذکروا فی وجه حصول الإجازة بالفعل ظهوره فیها فیکون الأمر فی الفسخ بالفعل کذلک و قد استظهر اعتبار الدلالة علی الرضا و الإغماض عن الخیار من صحیحة علی بن رثاب عن ابی عبد اللّٰه علیه السلام قال الشرط فی الحیوان ثلاثة أیام للمشتری اشترط أم لم یشترطا فإن أحدث المشتری فیما اشتری حدثا قبل ثلاثة أیام فذلک رضا منه فلا شرط قیل له ما الحدث قال ان لامس أو قبّل أو نظر منها الی ما یحرم علیه قبل الشراء فان ظاهر تعلیله علیه السلام سقوط الخیار بالحدث دلالته علی الرضا.
و کذلک النبوی الوارد فی خیار الحیوان ایضا و فیه قال رسول اللّٰه (ص) فی رجل

..........
______________________________
اشتری عبدا بشرط ثلاثة أیام فمات العبد فی الشرط قال یستخلف باللّٰه ما رضیه ثم هو بری‌ء من الضمان فان ظاهره ایضا اعتبار الرضا فی سقوط الخیار و استحلاف المشتری یحمل علی سماع دعوی البائع علیه بأنه لعل أغمض عن خیاره فیکون الدعوی بنحو التهمة أو یحمل علی دعوی ان المشتری کان قد أغمض عن خیاره قبل التلف.
و لو فرض ظهور صحیحة علی بن رثاب فی سقوط الخیار بکل فعل لا یجوز ذلک الفعل لغیر المالک و ان لم یکن له ظهور فی إغماض الفاعل عن حقّ خیاره و ان هذا السقوط تعبد یبقی اعتبار الظهور فی ناحیة کون الفعل فسخا بحاله الّا ان یدعی الإجماع علی عدم الفصل بین الإجازة و الفسخ و هذا الإجماع أی عدم الفصل و ان لم یکن بعیدا الّا انه یستفاد من أکثرهم اعتبار الدلالة علی الرضا فی سقوط الخیار بالفعل بل کلماتهم فی المقام یعنی حصول الفسخ بالفعل ایضا کذلک.
قال العلامة فی التذکرة ان عرض ذو الخیار ما باعه للبیع ثانیا أو اذنه أو توکیله الآخر فی بیعه أو جعل المبیع المزبور رهنا لم یتم لعدم القبض و کذلک هبته مع عدم القبض فسخ کما أنها من المشتری الذی له الخیار اجازة لدلالتها فیما إذا صدرت عن البائع الذی له الخیار علی طلب المبیع و الإغماض عن الثمن و فیما إذا صدرت عن المشتری الذی له الخیار علی استیفاء المبیع و الإغماض عن خیاره.
أقول قد تقدم حصول الإنشاء بالفعل کحصوله بالقول و یعتبر فی الإنشاء الدلالة کان بالقول أو بالفعل و ظاهر صحیحة علی بن رثاب بل و غیرها اعتبار إسقاط الخیار فی سقوطه و لا ینافی ذلک کون النظر إلی الأمة المشتراة أو لمسها أو تقبیلها مسقطا تعبدّیا کما لا یبعد کون مطلق احداث الحدث فی الحیوان کذلک بان یسقط الخیار به و ان کان مع الغفلة عن الخیار أو مع اعتقاد انه یجوز لغیر المالک ایضا.

..........
______________________________
و کیف ما کان فلا یستفاد من الروایات الواردة فی خیار الحیوان سقوطه بکل فعل لا یجوز لغیر مالک الأمة مع عدم عدّه حدثا بل السقوط مع عدم عدّه حدثا ینحصر بما إذا کان بقصد الإغماض عن حق خیاره کما ان عدّه فسخا فیما إذا کان بقصده.
ثم قال ره ان بعض التصرف من ذی الخیار فیما انتقل الیه مما یحرم علی غیر المالک و ان یستشکل فی دلالته علی ارادة العقد و الإغماض عن الخیار الّا ان الأمر فی تصرف ذی الخیار بتلک التصرفات فیما انتقل عنه خالیة عن الإشکال فی دلالتها علی الفسخ لان المتصرف فیما انتقل عنه یکون غیر مالک قبل التصرف فیکشف تصرّفه عن إرادته الفسخ کما هو مقتضی حمل فعل المسلم علی الصحیح أی الحلال وضعا أو تکلیفا کرکوبه الدابة التی باعها من غیره بخیار و کذلک إذا کانت تصرفاته فیما انتقل عنه غیر جائزة وضعا مع عدم قصده الفسخ کهبته المال الذی باعه من آخر قبل ذلک بخیار أو بیعه من آخر بعد البیع المزبور أو إجارته المبیع أو تزویجه الأمة التی باعها قبل تزویجها بخیار ففی جمیع ذلک یکون مقتضی حمل تصرفه الثانی علی النافذ إرادته فسخ المعاملة التی کان له فیها الخیار.
لا یقال حمل فعل المسلم علی الحلال فی الفرض الأوّل لا یثبت إرادته فسخ المعاملة الجارحیّة علی الدابة قبل ذلک کما ان الحمل علی الصحة فی التصرفات المعاملیة فیما انتقل عنه و أصالة عدم الفضولیة فیها لا تثبت إرادته الفسخ علی ما هو المقرر فی محلّه من عدم الاعتبار بمثبتات الأصول و لو صلی و بعد صلاته شک فی صحتها لطهارته حال الصلاة یحکم بصحة صلاته و لکن علیه الوضوء للصلوات الآتیة لأن أصالة الصحة فی الصلاة لا تثبت الوضوء و لو طلق زوجته بحضور شخصین و شک الآخر فی صحته طلاقه لعدالتهما یحکم بصحته و لکن أصالة الصحة لا تثبت عدالتهما بان یجوز للشاک الاقتداء بهما فی الصلاة أو طلاق زوجته عندهما الی غیر ذلک.

..........
______________________________
فإنه یقال کل من أصالة الصحة بمعنی حمل فعل المسلم علی الصحة یعنی الحلال و حمل تصرفه علی النافذ من قبیل الامارة فتثبت بها ارادة المتصرف فسخ المعاملة التی کان له حق الخیار فیها فإن الأوّل من ظهور فعل المسلم فی الحلال و الثانی من ظهور تصرف المتصرف فی کونه استقلالیا و عن نفسه لا عن الغیر وکالة أو فضولا.
بل لو کان أصالة عدم قصد الفضولیة أصلا عملیّا تکون حاکمة علی أصالة عدم فسخ العقد لان احتمال عدم قصد الفسخ ناش عن احتمال قصد الفضولیة و لکن الإنصاف عدم ترتب فسخ العقد علی عدم قصد الفضولیة فی التصرف بل فسخه مترتب علی قصده فقصده مع قصد التصرف فضولا من المتضادین و نفی أحد الضدین لا یثبت الضّد الآخر فیکون أصالة عدم قصد الفضولیة معارضة بأصالة عدم ارادة الفسخ و عدم الفسخ.
أقول لا ینبغی التأمل فی أمرین: الأوّل حیث ان الفسخ و الإجازة من قبیل الإنشاءات فیحتاج کل منهما زائدا علی قصدهما الی ابرازهما بمبرز و إذا کان الفعل کالقول فی ظهوره و لو بقرینة المقام فی- إرادة الفسخ أو الإجازة کفی فی تحققهما.
الثانی: انه إذا صدر الفعل الظاهر و لو بحسب المقام فی إرادة الفسخ أو الإمضاء عن ذی الخیار یعتبر هذا الظهور و یستکشف به ارادة الفاعل کما یؤخذ بظهور القول و حیث ان التصرف المعاملی من شخص ظاهر فی کونه بالأصالة لا عن الغیر وکالة أو فضولا یکون تصرف ذی الخیار فیما انتقل عنه بإجارته العین التی باعها من آخر بخیار أو هبتها و بیعها من آخر ثانیا ظاهرا فی کونه بالأصالة و- یکشف عن إرادته الفسخ و هذا الظهور لا یدخل فی الأصل العملی لیستشکل فی اعتباره بالإضافة إلی إرادة الفسخ کما لا یخفی.
و اما إذا لم یکن للفعل ظهور فی إرادة الفسخ أو الإمضاء و انما یحرم ذلک- الفعل

..........
______________________________
لغیر المالک تکلیفا کرکوب الدابة التی باعها فان دل نص أو تمّ إجماع علی ان الفعل المزبور إجازة أو فسخ حتی فیما إذا لم یکن الفاعل مریدا لهما فیؤخذ به کما قام الدلیل علی ذلک فی الحدث من المشتری أو تقبیل الجاریة المشتراة أو لمسها أو النظر الی مواضع التحریم لغیر مالکها و کما فی المطلقة الرجعیة حیث دل النص علی ان مثل تقبیل المطلقة رجوع فی الطلاق.
و ان لم یقم علی ذلک نصّ و لم یتم إجماع فیقع الکلام فی الفعل المزبور فی جهتین:
الاولی: هل یکون ذلک الفعل مع ارادة الفاعل الفسخ أو الإمضاء فسخا أو اجازة مع عدم ظهور الفعل فی إرادتهما کما هو الفرض.
الثانیة، علی تقدیر تحقق الفسخ أو الإجازة به هل یکون صدوره عن ذی الخیار یعتبر فی الفسخ و الإجازة و فی کشف إرادته الفسخ و الإجازة.
اما الاولی فلا یبعد الالتزام بتحقق الإنشاء بالفعل المزبور فی الإیقاعات التی لا یعتبر فیها إلا الإتیان بالمبرز و لو بالإضافة إلی نفس الموقع کالإبراء و الاسقاط بخلاف ما یعتبر فیه الإبراز للغیر کما فی العقود حیث یعتبر فیها الإبراز بالإضافة إلی القابل ایضا.
و اما الثانیة فلا یعتبر لعدم الظهور فی الفعل کما هو الفرض الا مع قیام دلیل فی مورد کما ذکرنا فإن أصالة- الصحة بمعنی عدم صدور القبیح عن الفاعل لا تثبت شیئا و أصالة الصحة بمعنی وقوع الفعل التام فجریانها فی مورد یتوقف- علی إحراز أن الفاعل قد قصد تحقیق الفعل و شک فی الإتیان به تاما أو ناقصا بعد إحراز أصل الإتیان به کما لو شک فی ان المصلی علی المیت اتی بالصلاة تاما أو فاسدا و اما إذا شک فی أصل تحقق الصلاة من الغیر فالأصل عدمها و علی ذلک فلو شک فی ان بایع الدابة بخیار هل فسخه برکوبها فالأصل عدم إرادته الفسخ کما لا یخفی.

[مسألة و هل الفسخ یحصل بنفس التصرف]

و هل الفسخ یحصل بنفس التصرف (1).
______________________________
(1) یقع الکلام فی ان عند تصرف ذی الخیار فیما انتقل عنه بتصرف موقوف علی الملک هل یحصل الفسخ و عود الملک الی المتصرف بنفس ذلک التصرف سواء کان اعتباریّا کهبة ما باعه بخیار أو تصرفا خارجیا کوطی الأمة التی باعها بخیار أو- یحصل الانفساخ سابقا علی التصرف بحیث یکون زمان عود الملک الی المتصرف متصلا بزمان تصرفه.
و بتعبیر آخر هل یکون التصرف موجبا للفسخ أو یکون کاشفا عن سبق الانفساخ. و ذکر قده فی وجه کون التصرف موجبا أمرین الأول: ان الفسخ الفعلی قسیم للفسخ القولی و کما ان الانفساخ یحصل بالفسخ القولی فلا بد من ان یکون التصرف- الفعلی فسخا یحصل به الانفساخ.
الثانی: اتفاق کلماتهم علی ان الفسخ کالإجازة من قسم الإنشاء و لا یحصل الإنشاء بالنیة فقط بل یعتبر فیه القول أو الفعل.
و ذکر أیضا فی کون التصرف کاشفا عن الانفساخ و سبق عود الملک الی المتصرف أمرین الأول: ما تقدم عن التذکرة و غیره فی وجه کون التصرف فسخا هو حمل فعل المسلم علی الصحة و انما یفید الحمل علی الصحة فی کون الفعل حلالا ان یکشف عن سبق الملک علی التصرف و الا کان الفعل فی أول وقوعه حراما.
الثانی: انه یستفاد من روایات خیار الحیوان ان رضا المشتری بشراء الحیوان بقاء یوجب سقوط خیاره فمقتضی المقابلة بین الفسخ و الإجازة ان یحصل الفسخ أیضا بکراهة ذی الخیار فیما إذا کشف الفعل الرضا أو الکراهة.
و یؤید کون الرضا موجبا لسقوط الخیار ما ذکروا من انه لا تحصل الإجازة فیما إذا اطلع بایع الأمة بخیار علی وطی المشتری و سکت معللین ذلک بان السکوت لا یکشف عن الرضا فان مقتضی التعلیل ان یکون مسقط الخیار هو الرضا و صرح

و قد ذکر العلامة فی بعض مواضع التذکرة (1).
______________________________
الشیخ ره بأنه لو علم رضا البائع بوطی المشتری سقط خیاره.
و الحاصل انه یستفاد من کلماتهم ان الموجب لسقوط الخیار و انفساخ العقد رضا ذی الخیار بالعقد أو کراهته و لکن مع تقارنهما بما یدل علیهما و ما تقدم من الاتفاق علی عدم حصول الإجازة و الفسخ بالرضا و الکراهة فمقتضاه عدم حصولهما بمجرد الرضا أو الکراهة و اما عدم حصولهما فیما إذا تقارنا بالفعل الکاشف فلا قائل بخلافه بل لا یکون فی الفعل إنشاء فإنه لیس شأن الفعل غیر الکشف و الظهور و لکن أورد علی هذا الوجه بان لازمه ان لا یحصل الفسخ بالقول ایضا بنحو الإنشاء فإن القول ایضا کالفعل مسبوق بالرضا بالعقد أو کراهته فیحصل الإجازة أو الفسخ بهما لا بالقول.
(1) و حاصله ان الالتزام بأن وطی الأمة المبیعة بخیار یتضمن الفسخ اما بالالتزام بحصول (الفسخ مع الوطی) أو قبله فیکون الوطی علی الثانی حلالا.
ثم ان ظاهر التحریر حصول الفسخ بنفس الفعل و علیه فلا یکون فسخ قبل الوطی فیکون الفعل فی أوله حراما و هذا ظاهر کل من حکم ببطلان عقد الواهب فیما إذ رجع عن هبته بذلک العقد فان العقد المزبور فی أوله لا یقع فی ملک و لا فرق فی هذا الحکم بین الرجوع فی الهبة و الفسخ بالخیار فلا یکون تصرف ذی الخیار صحیحا مع فسخه البیع السابق بذلک التصرف و لکن الشهید فی الدروس مع توقفه عن الحکم فی الرجوع و الخیار حکم بصحة رهن ذی الخیار.
و علی کل حال یترتّب علی القولین الحکم بصحة التصرفات لحصول الانفساخ بالقصد المقارن للتصرف و الحکم ببطلانها لحصول الانفساخ بالتصرف و لو بأوّل جزء منه.
و قد یذکر للمنع عن صحة ذلک التصرف کما عن بعض العامة بأن الشی‌ء الواحد