کتاب ارشاد الطالب الی تعلیق المکاسب

[مسقطات خیار المجلس]

[الأول لا خلاف ظاهرا فی سقوط هذا الخیار باشتراط سقوطه فی ضمن العقد.]

لا خلاف ظاهرا فی سقوط هذا الخیار باشتراط سقوطه (1)
______________________________
القبض فیشکل إثبات حدوثه لکل من البائع و المشتری بعد القبض لان الدلیل قد دلّ علی ثبوت الخیار لکل من البائع و المشتری من حین التلبس بالمبدء و بقائه إلی حصول الافتراق، و إذا خرج بیع الصرف و السلم عن الحکم بعدم حدوث الخیار بالتلبس فیشکل إثبات حدوثه لکل منهما بالقبض الی حین الافتراق.
و لکن الاشکال یمکن دفعه بان المقام من صغریات ما إذا خرج فرد عن العام أو المطلق فی زمان ثم بعد ذلک الزمان یتمسک بالعام أو المطلق لإثبات حکمهما للفرد المزبور، فان ما دلّ علی اشتراط القبض أو التقابض فی السلم أو الصرف تخصیص أو تقیید فی الحکم المستفاد من قوله علیه السلام (البیعان بالخیار ما لم یفترقا) و لو یکون هذا التخصیص أو التقیید بلسان الحکومة أی بنفی البیع قبل القبض لانّ القبض لیس شرطا عرفیا فیهما لیکون خروج بیع الصرف أو السلم قبل القبض لا بنحو التخصیص أو التقیید انتهی.
أقول: قد تقدم ان الموضوع لخیار المجلس أو غیره من الخیارات الشرعیّة لیس مجرد البیع العرفی بل البیع الممضی لظهور أدلتها عرفا فی ان الخیار حکم للبیع الممضی نظیر ما دلّ علی مشروعیّة الإقالة فی کل بیع؛ و لسنا ندّعی ظهور البیع فی الممضی فی کل خطاب حتی فی مثل قوله سبحانه (أَحَلَّ اللّٰهُ الْبَیْعَ) بل المدعی فی المقام الظهور الناشئ عن مناسبة الحکم و الموضوع و علی ذلک فما دلّ علی اعتبار القبض فی السلم أو التقابض فی الصرف یوجب دخول البیع فیهما فی خطاب الخیار من حین القبض و التقابض من غیر ان یکون تخصیص أو تقیید فی البین.
(1) مسقطات خیار المجلس اشتراط سقوطه فی البیع و إسقاطه بعد البیع و التفرق و التصرف و الکلام فی المقام فی سقوطه بالاشتراط فی البیع و کأنّ سقوطه بالاشتراط فی البیع متسالم علیه بینهم و یقتضیه قوله (ص) (المسلمون عند شروطهم)

..........
______________________________
حیث انّ الشرط یعمّ سقوط خیار المجلس و قد یقال ان العموم المزبور معارض بقوله علیه السلام (البیعان بالخیار ما لم یفترقا) حیث انّ مقتضاه ثبوت الخیار لکل من البائع و المشتری اشترطا سقوطه فی البیع أم لا؛ و لکن یقدم خطاب لزوم الوفاء بالشرط باعتبار المرجح و هو التسالم علی سقوط الخیار بالشرط، و أورد علیه المصنف (ره) بأنّ تقدیم خطاب لزوم الوفاء بالشرط بالترجیح فی مقام المعارضة غیر صحیح لفقد المرجّح و التسالم المزبور مدرکی حیث یظهر ان وجه التسالم الأخذ بخطاب لزوم الوفاء بالشرط، و إذا فرض معارضته یلزم الإغماض عن التسالم المزبور کما فی سائر الإجماعات المدرکیّة.
و ایضا قد یقال ان لزوم البیع بشرط سقوط الخیار مقتضی لزوم الوفاء بالعقد المستفاد من قوله سبحانه (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ) بملاحظة انّ شرط سقوط الخیار یحسب من العقد الذی یجب الوفاء به، و فیه ان قوله علیه السلام (البیعان بالخیار حتی یفترقا) أخصّ مطلق بالإضافة إلی العموم المزبور فیرفع الید عن ذلک العموم بل الوجه فی عدم الخیار مع اشتراط سقوطه فی البیع ان خطاب الخیار متضمن لبیان الحکم أی الخیار للبیع بعنوانه الأولی و خطاب وجوب الوفاء بالشرط حکم للبیع بعنوان ثان فیجری فیهما ما یجری فی سائر الخطابات الدّالة علی ثبوت حکم ترخیصی لفعل بعنوانه الأولیّ و خطاب آخر دال علی حکم آخر له بعنوانه الثانوی فی انّ المتفاهم العرفی مع ملاحظة الخطابین هو ان الحکم الأول ثابت للفعل لولا العنوان الثانوی، فلاحظ ما ورد فی استحباب غسل الجمعة أو الوضوء بعد الحدث مع ما دلّ علی وجوب الوفاء بالنذر أو العهد و ان الجمع العرفی فیهما إذا تعلّق النذر بالغسل أو الوضوء هو ان الغسل أو الوضوء یجب مع النذر.
و یکشف عن هذا الجمع أی تقدیم خطاب الوفاء بالشرط علی خطاب حکم

..........
______________________________
البیع أو غیره صحیحة مالک بن عطیة عن سلیمان ابن خالد عن أبی عبد اللّٰه علیه السلام قال سألته عن رجل کان له أب مملوک و کانت لأبیه امرأة مکاتبة قد أدّت بعض ما علیها فقال لها ابن العبد هل لک ان أعینک فی مکاتبتک حتی تؤدّی ما علیک بشرط أن لا یکون لک الخیار علی أبی إذا ملکت نفسک قالت نعم فأعطاها فی مکاتبتها علی ان لا یکون لها الخیار قال (لا یکون لها الخیار المسلمون عند شروطهم)، و حیث انّ الشرط الابتدائی غیر نافذ فاللازم حمل اشتراط سقوط الخیار فی ضمن عقد أو حملها علی المصالحة فی السقوط.
و الحاصل ما دلّ علی خیار زوجة العبد بعد صیرورتها حرّة فی فسخ نکاحها نظیر ما دلّ علی ثبوت خیار المجلس للبائع و المشتری فی انّ مقتضی الجمع بینهما و بین ما دلّ علی نفوذ الشرط حمل ثبوت الخیار علی الحکم الاقتضائی بمعنی ثبوته لولا شرط سقوطه فی ضمن عقد لازم.
أقول: یأتی عن المصنف (ره) إبطال هذا الوجه فان الخیار الثابت لو کان من قبیل الحکم للبیع بعنوانه الأولی لکان شرط عدم ذلک الحکم بل ثبوت خلافه محکوما بالبطلان لأنه یعتبر فی صحّة الشرط فی المعاملة أن لا یکون علی خلاف الحکم المستفاد من الکتاب أو السّنة، کما إذا تزوّج المرأة علی ان لا یکون لزوجها اختیار طلاقها فإنه یحکم ببطلان الشرط المزبور لکون المشروط خلاف السنة الدّالة علی ان الطلاق بید الزوج و کذا إذا باع المال بشرط أن لا یکون للمشتری اختیار الرجوع فی هبته السابقة فإن شرط عدم الاختیار فی الرجوع خلاف السنة الدّالة علی انّ للواهب الرّجوع فی الهبة ما دامت العین باقیة.
و الحاصل لا یکون تقدیم خطاب لزوم الشرط علی قوله (البیعان بالخیار حتی یفترقا) لمجرد ان الخیار حکم للبیع بعنوانه الاوّلی، و سقوط الخیار حکم له بعنوان

نعم قد یستشکل التمسک بدلیل الشروط فی المقام من وجوه (1).
______________________________
الشرط فیه، بل الصحیح فی الجواب ما یأتی من انّ الخیار من الحقوق لا من قبیل الحکم و مقتضی کونه حقا سقوطه بکل مسقط من فعل أو قول، فیکون شرط سقوطه فی البیع مسقطا أخذا بقوله علیه السلام (المؤمنون عند شروطهم) و لا ینافیه قوله علیه السلام (البیعان بالخیار) فان مقتضی کون الخیار حقا ثبوته فی البیع لولا إسقاطه و لو من حین ثبوته کما لا یخفی.
و مما ذکرنا أنّه لا موجب لحمل صحیحة سلیمان بن خالد علی اشتراط سقوط خیار الأمة فی ضمن عقد لازم فإن الهبة إذا کانت مشروطة بشرط من قبیل النتیجة کما إذا وهب المال بشرط أن یکون وکیلا فی بیع داره فبمجرّد قبول الهبة یصیر لازمة لحصول التعویض، أی الوکالة فی بیع الدار فلا یجوز للواهب الرجوع فی هبته کما لا یجوز للمتهب الرجوع فی شرط الوکالة أخذا بقوله علیه السلام (المؤمنون عن شروطهم)، و من هذا القبیل هبة المال للجاریة بشرط أن لا یکون لها خیار فی فسخ نکاح الأب فتدبّر جیّدا.
(1) قد أورد علی اشتراط سقوط الخیار فی البیع بأمور عمدتها ما أشرنا إلیه من کون هذا الشرط مخالفا للسنة الدالة علی ثبوت الخیار لکل من البائع و المشتری قبل الافتراق و أجبنا عن ذلک بأنّه انّما یتحقق المخالفة للسنة لو کان الخیار قبل الافتراق من قبیل الحکم لیکون نظیر شرط عدم جواز الطلاق للزوج فی عقد النکاح؛ و امّا إذا کان من قبیل الحقوق أی القابلة للإسقاط فلا یکون فی شرط سقوطه مخالفة لها.
و امّا الأمور الثلاثة التی ذکرها المصنف (ره) من لزوم الدور من شرط سقوط الخیار أو کون شرط سقوطه مخالفا لمقتضی العقد أو کون شرط سقوطه فی البیع إسقاطا لما لا یجب فلا مورد لشی‌ء منها. امّا لزوم الدور فقد یقال فی تقریبه من توقف نفوذ الشرط و لزومه علی لزوم العقد فان الشّرط فی ضمن عقد جائز لا یزید

..........
______________________________
علی أصل العقد فی الجواز و إذا فرض توقف لزوم العقد ایضا علی لزوم الشرط کما فی فرض شرط سقوط الخیار لزم الدور. و الجواب ان الشرط ینفذ فیما إذا کان العقد محکوما باللّزوم و لو بواسطة ذلک الشرط و لا یتوقف علی لزومه مع قطع النظر عن الشرط فان الموجب لاشتراط لزوم العقد عدم إمکان لزوم الشرط مع عدم لزوم العقد و بقائه علی جوازه و إذا فرض خروج العقد عن الجواز بالاشتراط المزبور صحّ الشرط و لزم بلزوم العقد، أضف الی ذلک ما یأتی من عدم توقف لزوم الشرط علی لزوم العقد و صحة الشرط فی العقود الجائزة.
و امّا کون شرط سقوط الخیار منافیا لمقتضی البیع فیأتی انّ المراد من کون الشرط منافیا لمقتضی العقد عدم إمکان اجتماع ذلک الشرط مع تحقق العقد کما فی قوله بعتک المال علی ان لا یکون المبیع ملکا لک و نحو ذلک. و امّا الشرط الذی یمکن اجتماعه مع تحقق العقد بمدلوله فلا بأس به فیما إذا لم یخالف الکتاب و السنة. و الوجه فی عدم البأس ان ما یقتضی العقد لا بشرط لا یکون منافیا لمقتضاه بشرط بمعنی انّ ما یترتب علی العقد إذا کان من قبیل الحقوق یکون العقد موضوعا لثبوته بشرط عدم اشتراط سقوطه بان یکون العقد مطلقا، کما لا یخفی.
و امّا الثالث: و هو ان إسقاط الخیار بشرط سقوطه فی العقد کإسقاطه قبل العقد إسقاط لما لا یجب، فالجواب انّ إسقاط الشی‌ء فیما کان أمرا اعتباریا قبل تحقق موضوعه لا بأس به، لانّ موضوعه مقید بعدم الاسقاط، کما هو مقتضی کونه حقا؛ و قد استفید من صحیحة سلیمان بن خالد جواز إسقاط الخیار فی فسخ النکاح قبل تحقق موضوعه و هو صیرورة الأمة المزوجة حرّة.
و الحاصل مقتضی کون الخیار حقا تقید موضوعه بعدم إسقاط ذلک الخیار.
نعم الإسقاط قبل تحقق موضوعه کما هو ظاهر صحیحة سلیمان بن خالد یحتاج الی

ثم انّ هذا الشرط یتصوّر علی وجوه (1).
______________________________
دلیل و مع عدمه فالبطلان لعدم الدلیل لا لعدم الإمکان، و امّا إسقاطه بشرط فی البیع کإسقاطه فیما بعد فجوازه مقتضی کون الخیار حقّا و موضوعه البیع فیعمّه (المسلمون عند شروطهم) لتمام البیع و الشرط معا کما لا یخفی.
(1) ذکر (قده) فی هذا الاشتراط بأنّه علی وجوه: الأوّل- ان یشترط عدم الخیار فی البیع بان یکون شرط عدمه بنحو شرط النتیجة مسقطا علی ما تقدم من انّ عدم الخیار یحصل بکل مسقط و شرط عدمه ایضا من مسقطاته کما هو مقتضی قوله (صلی اللّٰه علیه و آله) (المسلمون عند شروطهم) و انّ ذلک لا ینافی السنّة الدّالة علی (انّ البیعان بالخیار حتی یفترقا) لأن کون الخیار حقّا قرینة علی انّ الموضوع له البیّعان مع عدم شرط السقوط.
الثانی: یشترط ترک الفسخ و لا شبهة فی جواز هذا الشّرط و کونه من شرط الفعل و لو خالف المشروط علیه فهل ینفذ فسخه و ان فعل محرّما بمخالفته الشرط أو لا ینفذ فسخه ایضا اختار (قده) عدم نفوذه لأنّ شرط ترک الفسخ یوجب أن یکون ترکه حقّا للمشروط له، و لذا یجبر علیه المشروط علیه و لو کان فی ترکه مجرد التکلیف لما یجبر علیه إلّا بنحو الأمر بالمعروف من کل أحد، و علی ذلک فلا یکون المشروط علیه مستقلا فی اختیاره الفسخ بان یکون سلطانا علی الفعل و الترک لینفذ فسخه نظیر ما ذا نذر التصدق بمال ثم باع ذلک المال فإنه قد ذکر غیر واحد من الأصحاب بطلان البیع المزبور.
أقول: اشتراط ترک الفسخ لا یوجب حقّا للمشروط له الّا فی الترک بان یطالبه من المشروط علیه و یجبره علیه و امّا لفسخ فلا حق له فیه بل الفسخ مجرد تفویت لحق المشروط علیه فیکون محرما و لکن النهی عن معاملة و منها الفسخ لا یوجب فسادها. و بتعبیر آخر اشتراط ترک الفسخ علی ذی الخیار لا ینافی بقاء

..........
______________________________
الخیار لأنّ الخیار التمکن علی الفسخ الممضی شرعا و إذا لم یکن بینهما تناف فاللّازم نفوذ الفسخ و لو مع کونه محرما، بل لو لم یکن فسخه نافذا فلا یتصوّر انّ یطالبه المشروط له بترک الفسخ و کیف یعقل إجباره علیه.
و ذکر (ره) فی ذیل کلامه وجها آخر لبطلان الفسخ و هو ان وجوب الوفاء بالشرط نظیر وجوب الوفاء بالعقد أمر بترتیب الآثار علی الشرط و ان کان الشرط عدم الفسخ فاللازم ترتیب آثاره حتی بعد إنشاء المشروط علیه الفسخ و لو جاز للمشتری الإمساک بالمبیع مثلا و لو بعد فسخ البائع المشروط علیه فینتزع منه بطلان الفسخ و لکن لا یخفی ما فیه فان الشرط بمعنی المشروط إذا کان فعلا أو ترکا فالوفاء به کالوفاء بالنذر عبارة عن الإتیان بذلک المشروط أی الفعل أو الترک لا ترتیب الآثار و المفروض فی المقام کون الشّرط ترک الفسخ لا عدم الانفساخ و بقاء العقد.
و ذکر النائینی (ره) انّ النّهی عن الفسخ فی المقام یوجب فساده فإن النهی عن معاملة بمعناها المسبّبی موجب لفسادها بخلاف النّهی عنها بمعناها السببی أو التّسبّبی، و ذلک لأنّ مع مبغوضیّة المسبب بأیّ سبب حصل کما فی حصول ملکیّة السّلاح لأعداء الدّین فی قتالهم المسلمین کان حصوله بالبیع أو غیره لا یمکن إمضاء ذلک المسبّب بخلاف ما إذا کان النهی عن المعاملة باعتبار مبغوضیّة السّبب أو التسبّب فإنّها لا تنافی إمضاء المسبّب، و فی المقام مبغوضیّة الفسخ باعتبار المسبب حیث أنّها فی رجوع ما انتقل عن ملکه الی ملکه ثانیا.
و فیه: انّ النهی و المبغوضیّة فی المقام فی المعاملة بمعناها التسبّبی لا المسبّبی فانّ عود الملک الی مالکه الأصلی بغیر الفسخ أمر جائز تکلیفا و وضعا، کما إذا اشتری البائع المبیع من المشتری ثانیا. و الحاصل لا أری وجها صحیحا لبطلان الفسخ و عدم نفوذه.

..........
______________________________
نعم قد یقال کما عن المحقق الایروانی (قده) بأنّ بیع المال بشرط أن لا یفسخ فی المجلس بناء علی نفوذ الفسخ لا یخلو عن الإشکال فإنّ الشرط انّما یلزم الوفاء به إذا کان العقد و لو بالشرط المزبور لازما و المفروض انّ البیع المزبور لا یکون لازما حتّی بالشرط المزبور حیث ان الفسخ و لو یکون محرّما الّا انّه نافذ علی الفرض.
و الجواب انّ المراد بعدم لزوم الشرط مع جواز العقد ان یثبت وجوب الوفاء بالشرط تکلیفا و لا یثبت وجوب الوفاء کذلک بالعقد و لو بعد ذلک الشرط. و امّا إذا ثبت وجوب الوفاء بالعقد ایضا کما فی المقام حیث ان وجوب ترک الفسخ مساوق لوجوب الوفاء بالعقد تکلیفا فلا بأس بالاشتراط المزبور و کذا لا یکون صحة الشرط فیما إذا کان المشروط أمرا وضعیّا منحصرا بصورة لزوم العقد، بل یصحّ مع جوازه ایضا کما إذا أعار المال بشرط ضمان ذلک المال فإنّ العاریة مع الضّمان المزبور، جائزة تکلیفا و صحیحتان وضعا. و امّا دعوی انّه مع اشتراط ترک الفسخ یکون خطاب وجوب الوفاء بالشرط واردا علی دلیل خیار المجلس لأنّ الخیار هو التمکن علی الفسخ الممضی و مع تحریم الفسخ لا یکون تمکّن علی الفسخ فلا یمکن المساعدة علیها فإنّه ان أرید من التمکن جواز الفسخ و ترکه تکلیفا زائدا علی نفوذه فلیس فی البین ما یدلّ علی اعتباره فی الخیار و ان أرید مجرّد النفوذ فهو حاصل فی المقام کما هو الفرض.
و امّا مسئلة بیع المال فیما إذا نذر التصدق به فالأظهر فیها إن تعلق النذر لا یخرج المال عن الملک و لا یوجب تعلق حقّ به و ذلک فان قول الناذر للّٰه علی ان أتصدّق بهذا المال لیس الّا التعهّد للّٰه بالتصدق بالمال المزبور نظیر التعهد للغیر فی مورد شرط الفعل فی بیع و نحوه کما إذا باع المال من زید علی ان یخیط له ثوبا؛ و من الظاهر انه لا یکون فی مورد شرط الخیاطة تملیک للخیاطة من زید، و لذا