کتاب ارشاد الطالب الی تعلیق المکاسب

..........
______________________________
المحرمة لا توجب بطلان البیع فیما إذا کان فی المبیع منفعة محللة مقصودة ایضا، و لا فرق بین أن یکون کلتا المنفعتین مترتبتین علی الهیئة فقط أو تترتب إحداهما علی المادة و الأخری علی الهیئة کما فی المقام، فان لمثل الصنم المصنوع من الصفر أو الخشب منفعة محللة باعتبار مادته و محرمة باعتبار هیئته، و لا یخفی ما فیه فإنه یصح البیع فیما إذا کانت المنفعتان مترتبتین علی الهیئة، و لا یصح فیما إذا کان المترتب علیها هو المحرم فقط، و ذلک فان مع ترتب المنفعتین علی الهیئة تکون لها مالیة شرعا، فلا یکون أخذ المال بإزائها من اکله بالباطل، بخلاف ما إذا لم یکن المترتب علیها الا الحرام فقط حیث لا یکون لها فی هذا الفرض مالیة، فأخذ المال بإزائها أکل له بالباطل، و الثمن و ان لم یقع بإزاء الهیئة فقط بل بإزاء مجموع المادة و الهیئة، الا أن عدم انحلال البیع بالإضافة إلیهما یوجب بطلان البیع رأسا، نظیر الثمن فی مثل الحیوان، فإنه و ان وقع فی مقابل المجموع الا أنه لا یکون البیع بالإضافة الی الاجزاء الخارجیة للحیوان انحلالیا.
و یمکن الاستدلال علی البطلان فیما کان لمادة الصنم بعد محو صورتها مالیة بفحوی ما دل علی بطلان بیع الجاریة المغنیة، حیث ان کون الجاریة مغنیة إذا أوجب بطلان بیعها باعتبار أن الوصف المزبور مادة و منشأ فی الغالب للهو الذی فساده دون فساد الشرک و الوصف کما سیأتی لا یقابله الثمن، بل یکون داعیا الی زیادته، فکیف یصح بیع الصنم الذی یقابل فیه الثمن الهیئة التی منشأ فساد عظیم. و استعماله بین قوم فی أمر مباح لا یخرجه عن کونه إله المشرکین و معبودهم، فلا یجوز بیعه و شراؤه حتی فیما إذا عدوه من الأشیاء العتیقة و ادخروه فی مثل المتاحف لهذا الغرض، و لا یبعد- باعتبار کونه مادة لهذا الفساد العظیم- الالتزام بوجوب محو صورته کما یظهر من کلماتهم.

و حمله علی الإتلاف (1) و لعل التقیید فی کلام العلامة (2)

[آلات القمار و أوانی الذهب و الفضة]

و یدل علیه جمیع ما تقدم فی هیاکل العبادة (3)
______________________________
(1) بان یزیل الغاصب هیئتها أولا و یتلف مادتها بعد ذلک، و هذا الحمل تمحل أی تکلف بلا موجب.
(2) وجه المصنف (ره)- تقیید جواز بیع المادة قبل إزالة هیئتها فی کلام العلامة بکون المشتری ثقة فی دینه- بان دفع هیکل العبادة إلی المشتری مع عدم الوثوق بدیانته تقویة لوجه من وجوه المعصیة، و ظاهر حدیث تحف العقول بطلان البیع معه، ثم أورد علی ذلک بان بیع المادة و دفع الهیکل قبل إزالة هیئته إلی المشتری لا یزید علی الإعانة علی الإثم التی بمجردها لا تکفی فی الحکم ببطلان المعاملة، فإن انطباق العنوان المحرم علی المعاملة لا یکون موجبا لبطلانها، مع أن الإعانة انما تکون بدفعه إلی المشتری قبل إزالة الهیئة لا ببیع مادته و لو قبل إزالة الهیئة ثم یکسر و یدفع الی المشتری و لا بأس أیضا بالکسر المزبور بعد البیع و بعد فرض دخوله فی ملک المشتری، فان المشتری لا یملک الهیئة و لا تکون مالا بل لا یبعد ان یقال بوجوب إزالة الهیئة کفائیا حسما لمادة الفساد، و إذا قام به المشتری سقط عن البائع و الا یباشر بها قبل الدفع مع عدم الثقة.
(لا یقال) لعل التقیید فی کلام العلامة بکون المشتری موثوقا فی دیانته باعتبار عدم جواز بیع المادة قبل إزالة الهیئة تکلیفا لا وضعا، فلا یرد علیه ما ذکره المصنف (ره) (فإنه یقال) ظاهر قول العلامة (یجوز بیعها من المشتری المزبور) هو صحته و نفوذه، فینتفی فیما إذا لم یکن المشتری موثوقا فی دینه، و هذا ظاهر الجواز أو عدم الجواز المضاف الی المعاملات، مع أن الحرمة تکلیفا فی دفع الهیکل إلی المشتری قبل إزالة هیئته لا فی نفس البیع.
(أقول) لو تم الدلیل علی بطلان بیع الخشب فیما إذا أحرز بائعه ان المشتری یصنعه صنما أو صلیبا لکان مقتضاه بطلان بیع مادة الصنم، مع العلم بأن المشتری لا یزیل الهیئة و لکن سیأتی أن عدم جواز بیعه تکلیف فقط.
(3) أقول: یأتی فی آلات القمار بأنواعها فیما إذا بیعت بعنوان أنها آلة القمار ما تقدم

و قوی فی التذکرة الجواز مع زوال الصفة (1)
______________________________
من کون أکل المال فی مقابلها من اکله بالباطل، فیکون بیعها فاسدا حتی فیما إذا کانت لموادها بعد إزالة هیئاتها مالیة، و ذلک لما تقدم من عدم انحلال البیع بالإضافة إلی المادة و الصورة إلی بیعین حتی یحکم بصحة أحدهما و بفساد الآخر، و اما سائر الوجوه المتقدمة فلا مجری لها فی المقام. نعم لا یبعد دعوی العلم فیها ایضا بوجوب إزالة هیئتها حسما لمادة الفساد، و بما أن وجوب الإزالة فی آلات القمار مجرد تکلیف فلا یوجب عدم إزالتها فساد البیع حتی فیما إذا علم بان مشتریها لا یزیل الهیئة، و لو باع قبل إزالتها و دفعها الی المشتری المزبور کما هی فعل حراما، بخلاف ما إذا أزالها قبل دفعها الیه أو دفع الی المشتری الذی یثق بأنه یزیلها، لان وجوب الإزالة علی تقدیره واجب کفائی یکون قیام المشتری به کافیا فی سقوط التکلیف.
ثم ان هذا لا یجری فی مثل أوانی الذهب و الفضة حتی لو قیل بحرمة صنعهما و بفساد بیعهما، و أنه لا تختص الحرمة بالأکل و الشرب فیهما، و وجه عدم الجریان عدم الدلیل علی وجوب إزالة هیئتهما، و لو باع أحدهما بعنوان الذهب أو الفضة و دفعه الی المشتری قبل إزالة الهیئة، فلا بأس حتی مع علمه بان مشتریه لا یزیلها، فما فی کلام جملة من الأصحاب من تسویة حکمهما مع حکم آلات القمار بل مع حکم الصنم و الصلیب فیه ما لا یخفی، بل الأظهر جواز بیعهما بما هی آنیة ذهب أو فضة و جواز صنعهما و أخذ الأجرة علیه، لان المحرم استعمالهما فی الأکل و الشرب و الطهارة لا الاقتناء و التزیین بهما. و الحاصل أن لهما منفعة مقصودة محللة و باعتبارها تکونان من الأموال و لتمام الکلام فیهما محل آخر.
(1) ان کان المراد بزوال الصفة زوالها عند البائع بأن یبیع الآلات بعد زوال هیئتها فالأمر کما یذکر المصنف (ره) من عدم قائل بعدم الجواز فی الفرض، و لا ینبغی جعله مورد الخلاف بین العلامة و غیره، و ان أراد زوالها عند المشتری بأن یکسرها المشتری فکسرها غیر معتبر فی صحة بیعها بعنوان مکسورها کما تقدم، و الظاهر مراده الکسر عند المشتری و استفاد ذلک من کلام العلامة بحمل الثقة فیه علی الطریقیة.

مثل ما یعملونه شبه الکرة (1)

[الدراهم]

بناء علی جواز ذلک (2)
______________________________
(1) الترثة اسم لما یعملونه شبه الکرة، و الصولجان هو العصا الذی یضربون به الترثة عند اللعب، و حیث لم یکن فی البین رهن لا یدخل اللعب فی القمار حتی یحکم بحرمته فلا بأس ببیع ما کان من هذا القبیل مما یعد للعب فقط کان هنا رهن أو لا، و لا یدخل ذلک فی المعاملة علی الآلات المعدة للقمار کما لا یخفی.
(2) ای بناء علی جواز مثل التزیین بها أو دفعها الی الظالم، بان یجوز إبقاؤها و لا یجب إتلافها، و لا یخفی أن مثل الدفع الی الظالم لا یکون من المنفعة المقصودة الموجبة للمالیة. نعم فائدة التزیین و نحوه من المنفعة المقصودة، کما أشرنا الی ذلک فی أوانی الذهب و الفضة. ثم إنه یقع الکلام فی الدراهم أو الدنانیر المغشوشة کان غشها من جهة مادتها أو سکتها، بان کانت السکة فیها غیر التی تکون بها المعاملة فی جهتین (الأولی)- اقتناؤها، و (الثانیة)- صحة المعاملة بها علی تقدیری جواز الاقتناء و عدمه.
اما الجهة الأولی فقد یقال بعدم جواز الاقتناء و یستدل علیه بروایة الجعفی، قال:
«کنت عند أبی عبد اللّه (ع)، فالقی بین یدیه دراهم، فألقی إلی درهما منها، فقال:
أیش هذا؟ فقلت: ستوق، فقال: و ما الستوق؟ فقال: طبقتین فضة و طبقة من نحاس و طبقة من فضة فقال: اکسرها فإنه لا یحل بیع هذا و لا إنفاقه» «1» و ظاهر الأمر بالکسر إزالة عنوان الدرهم أو الدینار و إسقاطه عن کونه معرضا للبیع و الإنفاق، و لکن الروایة فی نفسها ضعیفة و معارضة بما دل علی جواز المعاملة بالمغشوش مع اعلام حاله حیث أن مقتضی جواز بیع المغشوش کذلک جواز اقتنائه، ففی صحیحة محمد بن مسلم المرویة فی الباب المزبور قال: «قلت لأبی عبد اللّه (ع): الرجل یعمل الدراهم یحمل علیها النحاس أو غیره، ثم یبیعها، قال: إذا بین (الناس) ذلک فلا بأس» «2» و نحوها غیرها.
و یستدل علی عدم جواز الاقتناء بروایة موسی بن بکر قال: «کنا عند ابی الحسن- علیه السلام-، و إذا دنانیر مصبوبة بین یدیه، فنظر الی دینار فأخذه بیده ثم قطعه بنصفین،
______________________________
(1) وسائل الشیعة الجزء (12) الباب: (10) من أبواب الصرف، الحدیث: (5)
(2) وسائل الشیعة الجزء (12) الباب: (10) من أبواب الصرف، الحدیث: (2)

بطل البیع (1) و هذا بخلاف ما تقدم من الآلات (2)
______________________________
ثم قال لی: ألقه فی البالوعة حتی لا یباع شی‌ء فیه غش» «1» و الأمر بإلقائه فی البالوعة ظاهر فی وجوب إزالته، و یعم الوجوب کل ما فیه غش، و لو لم یکن درهما کما هو مقتضی التعلیل. هذا، و لکن لا بد من حملها علی صورة عدم کون مادته مالا، و الا یکون إلقاؤه فی البالوعة خصوصا بعد کسره من تبذیر المال، مع أنها ایضا باعتبار ضعف سندها غیر قابلة للاعتماد علیها فی مقابل ما تقدم من المعتبرة الدالة علی جواز المعاملة بالمغشوش مع بیان حاله.
(1) ظاهر کلامه صورة وقوع المعاملة علی الشخص لا الکلی، و الا لکان للطرف الاستبدال لا بطلانها أو ثبوت الخیار، و إذا وقعت المعاملة علی الشخص، فان وقعت بعنوان الدرهم المسکوک بالسکة الرائجة، و کان الغش فی السکة یحکم ببطلان المعاملة، فإن السکة الرائجة من الأوصاف المقومة للمال، فیکون تخلفها موجبا لبطلانها، و کذا إذا کان الغش فی المادة، بحیث یوجب انتفاء عنوان الدرهم عنه، و الا کان للآخر خیار العیب، و أما إذا وقعت علیه المعاملة بعنوان الذهب أو الفضة، و کان الغش باعتبار السکة، فلا یوجب التخلف خیارا لا العیب و لا التدلیس، بل خیار التدلیس غیر خارج عن خیار العیب أو تخلف الوصف المشروط، فما یظهر من کلامه (ره)- من ثبوت خیار التدلیس فی الفرض (أی فی صورة وقوع المعاملة علی المادة و ثبوت الخلاف فی السکة)- لا یمکن المساعدة علیه.
(2) لم یظهر لی وجه ربط هذا الکلام بما قبله، حیث أن الدرهم أیضا إذا بیع بعنوان أنه درهم مسکوک بالسکة الرائجة فظهر غیره یحکم ببطلان بیعه، و لا یصح البیع بالإضافة إلی مادته من الذهب أو الفضة، و الوجه فی ذلک ما ذکرناه من کونه مسکوکا بها کالهیئة فی الآلات و الصنم مقوم للمبیع، و بما أن المبیع فی الفرض ینظر العرف شی‌ء واحد لا تعدد فیه، و قد بیع بثمن، فاما یصح البیع مطلقا أو یبطل مطلقا،
______________________________
(1) وسائل الشیعة: الجزء (12) الباب: (86) من أبواب ما یکتسب به، الحدیث (5)

[القسم الثانی ما یقصد منه المتعاملان المنفعة المحللة]

القسم الثانی ما یقصد منه المتعاملان (1)
______________________________
و انما یکون الانحلال فی موارد تعدد المبیع بنظر العرف، بحیث ینحل البیع الی بیع کل واحد من ذلک المتعدد، کما انه إذا لم یکن الوصف عنوانا مقوما للمبیع، بل کان من الأوصاف التی تکون داعیة الی زیادة القیمة، فإن ظهر التخلف فیها یثبت خیار الفسخ، و لو کان الوصف أمرا فاسدا، فبطلان البیع مع اشتراطه مبنی علی کون الشرط الفاسد مفسدا، نعم لا کلام فی البطلان فی مورد قیام دلیل خاص علیه کما فی بیع الجاریة المغنیة علی ما سیأتی ان شاء اللّه تعالی.
(1) و حاصله أن فی المقام مسائل ثلاث: (الاولی) ما إذا کان توافقهما علی خصوص المنفعة المحرمة. (الثانیة) ما إذا کان الملحوظ کلتا المنفعتین المحللة و المحرمة کما هو الحال فی بذل الثمن للجاریة المغنیة (الثالثة)- ما إذا کانت المنفعة المحرمة و استعمال الشی‌ء فی الحرام داعیا لهما الی المعاملة، کما إذا اشتری العنب و کان قصدهما تخمیره، و لکن بلا التزام منهما خارجا أو اشتراطه فی المعاملة.
ثم إنه لا إشکال فی فساد المعاملة و حرمتها فی الأولی، حیث أن المعاملة مع الالتزام و الإلزام بالمنفعة المحرمة تکون إعانة علی الإثم، و أخذ العوض أکلا له بالباطل، سواء ذکرا هذا الإلزام و الالتزام فی العقد بعنوان الشرط أو لا.
(أقول): إثبات الحرمة للمعاملة المزبورة تکلیفا و وضعا موقوف علی حرمة مجرد الإعانة علی الإثم، و کون أکل الثمن فیها أکلا له بالباطل، و لکن المحرم هو التعاون علی المعصیة و العدوان، بان یجتمع اثنان أو أکثر علی تحقیق الحرام و إیجاده، و صدور الحرام عن شخص و تحقیق مقدمة من مقدماته من شخص آخر المعبر عن تحقیق المقدمة بالإعانة علی الإثم لا یکون من التعاون علی ذلک الحرام، و لو کان مجرد الإعانة علی الإثم محرما، لکان بیع العنب ممن یعمله خمرا حراما تکلیفا، حتی مع عدم اشتراط التخمیر و عدم قصد البائع ذلک، و کذا لا یمکن الالتزام بالفساد، فان الثمن فی المعاملة لا یقع بإزاء الشرط أو المنفعة، بل إنما یقع بإزاء نفس المبیع،

..........
______________________________
و بما أن للمبیع منفعة محللة و مالیة شرعا یکون الحکم بالفساد مع اشتراط المنفعة المحرمة مبنیا علی کون الشرط الفاسد مفسدا للعقد، هذا کله بالإضافة إلی البیع.
و أما بالإضافة إلی الإجارة فإن کان الشرط راجعا الی تضییق مورد الإجارة و تقییدها بالمنفعة المحرمة تکون باطلة باعتبار أن أخذ الأجرة بإزاء تلک المنفعة من أکل المال بالباطل، و هذا بخلاف ما إذا رجع الشرط الی التزام زائد علی أصل الإجارة بحیث یکون التخلف من المستأجر فی مثل الشرط موجبا لثبوت خیار الفسخ للموجر لا المطالبة بأجرة المثل عما أتلفها علیه من المنفعة، فإن مع عدم تقیید مورد الإجارة تکون بطلانها باشتراط الحرام مبتنیا علی مسألة فساد العقد بفساد الشرط، نعم فی روایة جابر (صابر) قال: «سألت أبا عبد اللّه (ع) عن الرجل یؤاجر بیتا فیباع فیه الخمر قال: حرام أجره» «1» و لکنها لو حملت علی صورة تقیید المنفعة فهو، و الا فلا یمکن الاعتماد علیها لضعفها سندا و معارضتها بحسنة ابن أذینة، قال: «کتبت إلی أبی عبد اللّه علیه السلام أسأله عن رجل یؤاجر سفینته و دابته ممن یحمل فیها أو علیها الخمر، و الخنازیر، قال: لا بأس» «2».
هذا مع أن الروایتین غیر ناظرتین إلی صورة الاشتراط، و ما ذکره (ره)- فی الجمع بین الروایتین من حمل الثانیة علی صورة اتفاق حمل الخمر أو الخنزیر من غیر أن یؤخذ رکنا أو شرطا فی العقد- لا یمکن المساعدة علیه، فان کون الحرمة متیقنة- من روایة بالإضافة إلی أمر و الجواز من روایة أخری بالإضافة إلی أمر آخر- لا یوجب کون کل منهما قرینة عرفیة علی التصرف فی الأخری، کما تقدم ذلک فی علاج المعارضة بین ما ورد من أن ثمن العذرة سحت، و ما ورد من عدم البأس به و لعله الی ذلک أشار (ره) فی آخر کلامه بقوله فتأمل.
______________________________
(1) وسائل الشیعة الجزء (12) الباب: (39) من أبواب ما یکتسب به، الحدیث (1)
(2) وسائل الشیعة الجزء (12) الباب: (39) من أبواب ما یکتسب به، الحدیث (2)

..........
______________________________
و الحاصل أنه لو تم الحکم بالبطلان فی المسألة الثالثة الاتیة ثبت فی هذه المسألة أیضا بالفحوی، و الا فلا موجب للالتزام فی المسألة بالفساد، بل و لا لحرمة المعاملة تکلیفا، نعم شراء المشتری العنب للتخمیر داخل فی التجری، و إلزام البائع داخل فی ترغیب الناس للحرام، و هذا لا یوجب حرمة نفس المعاملة کما لا یخفی. نعم لا بأس بالالتزام بالحرمة تکلیفا فی بیع العنب حتی فیما إذا کان التخمیر مما التزم به المتعاقدان خارجا بلا اشتراطه فی البیع بفحوی اللعن الوارد علی غارس الخمر، و لکن الحرمة لا تقتضی فساده کما هو المقرر فی محله. و ربما یقال فی وجه بطلان المعاملة- فی مثل بیع العنب بشرط أن یصنعه خمرا- أن هذا الشرط ینافی مقتضی العقد، و وجه منافاته له أنه کما ان بیع الشی‌ء مع اشتراط عدم الانتفاع به أصلا مساوق لاشتراط عدم ملک المبیع للمشتری و عدم کونه مالا له، کذلک اشتراط عدم الانتفاع به انتفاعا حلالا، حیث أن هذا الشرط مع انضمام منع الشارع عن التخمیر مثلا إسقاط للعنب عن کونه ملکا و مالا للمشتری من جهة التخمیر و من جهة سائر المنافع، فلا یتم البیع الذی حقیقته جعل المبیع ملکا و مالا للمشتری بإزاء الثمن، و هذا الفساد لا یرتبط بالقول بکون الشرط الفاسد مفسدا، فان تلک المسألة فیما إذا لم یکن الشرط موجبا لفقد شرط أو رکن من أصل المعاملة، و الا کان أصل العقد باطلا حتی مع الالتزام فیها بعدم الإفساد.
(أقول): الموجب لبطلان الشرط بل بطلان المعاملة معه فیما إذا کان الشرط منافیا لمقتضی العقد هو عدم قصد إنشاء المعاملة مع الشرط المزبور، مثلا فی قول البائع بعتک هذه العین بکذا بشرط أن لا تدخل فی ملکک کان الشرط باطلا و مبطلا للبیع، لرجوعه الی عدم قصده تملیکها للمشتری، مع أن البیع هو تملیک العین بعوض، و أما إذا کان الشرط ملائما لجعل الملک و اعتبار دخول المبیع فی ملک المشتری، کما إذا قال بعتک هذا المال علی ان یخرج عن ملکک، فیدخل فی مسألة
________________________________________


إرشاد الطالب إلی التعلیق علی المکاسب؛ ج‌1، ص: 82