کتاب ارشاد الطالب الی تعلیق المکاسب

..........
______________________________
کون الشرط الفاسد مفسدا أم لا. و هذا فی المورد الذی یکون الخروج عن الملک محتاجا الی سبب، و الا فلا بأس بالشرط فی مثل بیع العبد من ابنه الحر بشرط خروجه عن ملکه، و اشتراط عدم الانتفاع بالمبیع أصلا لا یلازم عدم دخول العین فی ملک المشتری، بل یصح البیع و الشرط معا فیما إذا کان فی الاشتراط غرض عقلائی، کما إذا باعه قطعة من الذهب و اشترط أن لا ینتفع بها أصلا، و کان غرضه بقاؤها حتی تصل إلی ورثة المشتری. و اما إذا لم یکن فیه غرض عقلائی کان الشرط باطلا، کما إذا باع العنب و اشترط عدم الانتفاع به أصلا، حیث ان الشرط- لکونه سفهائیا و العمل به تبذیرا للمال- باطل، و لکن لا ینافی هذا الاشتراط قصد دخول العنب فی ملک المشتری.
(لا یقال) العنب مع الشرط المزبور لا یکون مالا، فیکون أکل الثمن بإزائه من أکل المال بالباطل (فإنه یقال) إنما لا یکون العنب مالا فیما إذا کان الشرط نافذا، و أما مع إلغائه کما هو مقتضی کون الشرط سفهائیا، فلا یدخل تملک الثمن بإزاء العنب فی العنوان المزبور.
(و الحاصل) أن اعتبار الملک للمشتری لا ینافی اشتراط عدم انتفاعه بالمبیع، بل الشرط المزبور ینافی کونه مالا مع نفوذه و لزومه، و المفروض أنه غیر لازم و غیر نافذ حتی فی اعتبار العقلاء، فیکون المبیع ملکا و مالا للمشتری کما هو مقتضی إطلاق دلیل حل البیع، و هذا فیما إذا اشترط فی البیع عدم الانتفاع بالمبیع أصلا بأی انتفاع، و أما إذا کان الشرط عدم الانتفاع المحلل أو الانتفاع به بالمحرم فلا ینافی الشرط الملک، و لا کون المبیع مالا، و ذلک فان اعتبار شی‌ء ملکا للمشتری و مالا له فی اعتبار المتعاقدین لا یتوقف علی ثبوت المنفعة المحللة له، و لذا یتعاملون فیما بینهم علی الخمر و غیرها مما لا منفعة محللة له. و علی ذلک فبیع العنب مع اشتراط تخمیره بیع فی اعتبار العقلاء، و بما أن دلیل إمضاء الشروط لا یعم اشتراط تخمیره فالشرط المزبور

[بیع العنب علی أن یعمل خمرا]

و الفرق بین مؤاجرة البیت (1)
______________________________
ملغی، و بعد إلغائه لا مانع من شمول أحل اللّه البیع لبیع العنب و اعتبار کونه ملکا و مالا للمشتری، لأن المفروض أن العنب مال حتی شرعا لثبوت المنفعة المحللة له، و لو کانت تلک المنفعة ملغاة عند المتعاقدین باشتراط التخمیر.
و ذکر السید الخوئی طال بقاؤه أن المعاملة مع اشتراط المنفعة المحرمة و إن کانت صحیحة، إلا أنها محرمة تکلیفا، و ذکر فی وجه ذلک أن إلزام الغیر بالمحرم- کاکراهه علیه- حرام، فالمعاملة المشتملة علی الشرط الحرام بما أنها إلزام للغیر بالمحرم تکون محرمة. و لکن حرمتها بهذا العنوان کحرمتها بسائر العناوین الطارئة علیها لا تکون موجبة لفسادها.
و لا یخفی ما فیه فان الشرط فی مثل التخمیر من الأعمال لیس بنفسه إلزاما للغیر، بل هو التزام علی نفسه للغیر، و إذا تم هذا الالتزام یکون للغیر حق إلزامه، فیکون الإلزام من آثار صحة الشرط لا نفس الشرط الذی لا حرمة فیه الا وضعا. نعم هو قسم من التجری، و الحاصل أن الإلزام فی شرط الأعمال فعل للمشروط له و خارج عن أصل المعاملة و شرطها، و اثر لتمام الشرط فیها، فلا یترتب فیما إذا لم یتم الشرط، کما إذا کان المشروط عملا محرما.
(1) کأنه (ره) یرید دفع ما یمکن ان یقال من أنه قد ورد المنع فی روایة جابر المتقدمة عن إیجار البیت لیباع فیه الخمر، و قد حمل (ره) تلک الروایة علی صورة الاشتراط بان یشترط فی إیجارها استیفاء منفعة البیت ببیع الخمر فیها، أو أن یجعل تلک المنفعة رکنا، بان یکون متعلق التملیک فی الإجارة خصوص قابلیة البیت لبیع الخمر فیه و لا یرضی (ره) ان یحمل علی الاشتراط ما ورد فی بیع الخشب ممن یصنعه صنما أو صلیبا، فما الفرق بینهما؟ و أجاب بالفرق بینهما و ان الاشتراط فی مثل بیع الخشب بعید عن المسلم، بخلاف اجارة البیت لبیع الخمر أو إحرازها فیه، بان یجعل بیعها فیه أو إحرازها رکنا فی عقد الإجارة أو شرطا فیه، فان صدور هذا النحو من الإیجار من

مع أن الجزء أقبل للتفکیک بینه و بین الجزء الآخر (1)

[و یحرم المعاوضة علی الجاریة المغنیة]

و یحرم المعاوضة علی الجاریة المغنیة (2)
______________________________
المسلم غیر بعید، کما إذا کانت الأجرة فی مقابل تلک المنفعة زائدة علی أجرة سائر منافعها، و بما أن السائل یحتمل حرمة هذا الإیجار و فساده فسأل الإمام (ع) عن حکمه.
(1) کأنه (ره) یرید بیان وجه بطلان المعاملة رأسا فی مورد اشتراط صرف المبیع فی الحرام، مع أن المفروض أن للمبیع منفعة محللة مقصودة. و حاصل الوجه أنه قد تقدم فی بیع آلات القمار و نحوها بطلان المعاملة رأسا و عدم انحلالها إلی المعاملة علی الهیئة و المعاملة علی المادة، حتی تبطل الاولی و تصح الثانیة، مع أن کلا من الهیئة و المادة جزء الشی‌ء، و انحلال المعاملة علی الکل إلی المعاملة علی الاجزاء أولی مما نحن فیه، مما تکون المعاملة جاریة علی الشرط و المشروط. و المراد بالشرط المنفعة المحرمة و بالمشروط نفس الشی‌ء.
و بعبارة أخری لا یکون مع بذل الثمن علی الشی‌ء بلحاظ منفعته المحرمة انحلال فی المعاملة لتبطل بالإضافة إلی الشرط، و تصح بالإضافة إلی أصل المشروط (أقول): هذا الکلام باطل و السر فی ذلک أن الثمن فی البیع لا یقع بإزاء الشرط أو المنفعة من غیر فرق بین المحلل منهما أو المحرم، و لذا لا یثبت مع تخلف الشرط أو المنفعة إلا الخیار لا تبعیض الثمن. و علی ذلک ففی مورد بطلان الشرط الذی فی نفسه التزام آخر غیر أصل البیع لا موجب لبطلان نفس البیع، و هذا بخلاف صورة کون الهیئة مما لا یتمول شرعا، کآلات القمار، فإنه لا یمکن فیها تصحیح البیع بالإضافة إلی المادة بعد بطلانه بالإضافة إلی الهیئة، لما تقدم من ان الثمن فی بیعها یقع بإزاء الهیئة و المادة بما هما شی‌ء واحد، فلا یصح البیع بالإضافة إلی أحدهما بعد بطلانه بالإضافة إلی الآخر فلاحظ و تدبر.
(2) حاصل ما افاده (ره) أنه إذا کانت فی العین صفة یقصد منها الحرام ککون

..........
______________________________
الجاریة مغنیة و العبد ماهرا فی القمار أو السرقة فللبیع صور ثلاث.
(الاولی) ما إذا جرت المعاملة علی تلک العین و لوحظ فیها الوصف المزبور بان زید الثمن باعتباره، و یجعل ذلک الوصف شرطا فی تلک المعاملة ففی هذه الصورة یحکم ببطلانها باعتبار أن تقسیط الثمن علی الوصف غیر متعارف، و انما یکون الوصف داعیا إلی زیادة الثمن، فیکون أخذ ذلک الثمن بإزاء تلک العین المشروط فیها الوصف المزبور من تملکه بالباطل.
(الثانیة) ما إذا اشتری الجاریة المغنیة بما هی جاریة أی لم یشترط فی بیعها کونها مغنیة، بحیث لو فرض عدم ثبوت الوصف فیها واقعا لم یثبت فی اعتبار المتعاملین للمشتری خیار تخلف الوصف، ففی هذه الصورة یصح البیع حتی فیما إذا کان الوصف داعیا إلی شرائها، بل و بذل ثمن زائد علیها، حیث أن مع عدم اشتراط وصف کونها مغنیة لا یکون أخذ الثمن بإزائها من أکله بالباطل.
(الثالثة) ما إذا جعل کونها مغنیة شرطا فی المعاملة و زید ثمنها باعتبار الوصف، إلا أنه لم یقصدا الحرام من ذلک الوصف بل جعلاه شرطا باعتبار أنه وصف کمال قد یصرف فی المحلل، بان یکون منشأ للحلال، کالغناء فی الأعراس، ففی هذه الصورة مع کون المنفعة المحللة المترتبة علی الوصف مقصودة للعقلاء و لم تکن نادرة فلا بأس بالبیع المزبور.
و أما إذا کانت نادرة فهل یکون الوصف المشروط المترتب علیه المنفعة الغالبة المحرمة مع المنفعة النادرة المحللة علی الفرض، کالعین التی لها منفعة غالبة محرمة و منفعة نادرة محللة، بان لا یجوز البیع بمجرد تلک المنفعة النادرة أو أنه لا بأس باشتراط الوصف المزبور، و لا یقاس الوصف بالعین؟ ذکر (ره) ان الأقوی عدم الإلحاق و الحکم بصحة بیع الجاریة المغنیة مع شرط کونها مغنیة بلحاظ أنها صفة کمال تصرف فی الحلال و لو نادرا. و ما ورد من أن ثمن الجاریة المغنیة سحت منصرف الی

[یحرم بیع العنب ممن یعمله خمرا]

یحرم بیع العنب ممن یعمله خمرا (1)
______________________________
الغالب یعنی إلی البیع فی الصورة الاولی، و وجه القوة أن الجاریة لها منفعة مقصودة محللة کالاستمتاع بها و اشتراط کونها مغنیة انما توجب کون المأخوذ فی مقابلها أکلا للمال بالباطل، فیما إذا کان المقصود من الصفة هو الحرام و مع عدم قصد الحرام لا توجب ذلک، و هذا بخلاف ما إذا لم یکن فی العین إلا المنفعة المحللة النادرة غیر الملحوظة عند العقلاء، حیث یکون أکل الثمن بإزائها من أکله بالباطل.
(أقول) إذا لم یکن الوصف من الأوصاف المقومة للمبیع یکون الثمن فی المعاملة بإزاء نفس العین، حتی فی صورة اشتراطه فی المعاملة، و لیس شرط الوصف قیدا للمبیع، بل کما هو المقرر فی محله التزام آخر غیر أصل المعاملة، و حقیقة اشتراط الوصف هو جعل المشتری الخیار لنفسه فی صورة تخلف ذلک الوصف، و لو فرض بطلان هذا الجعل، فلا بأس بشمول أحل اللّه البیع لأصل المبادلة، و کیف یکون أخذ الثمن بإزاء الجاریة من أکله بالباطل، مع أن الجاریة- المفروض وقوع تمام الثمن بإزائها فی نفسها- من الأموال.
و الحاصل أن الحکم بالبطلان فی المقام علی خلاف القاعدة و للنص الوارد فی أن ثمن الجاریة سحت. و النص المزبور یعم الصورة الثالثة أیضا. و دعوی انصرافه إلی الصورة الأولی فقط بلا وجه. نعم لا یعم الصورة الثانیة لظهوره فی بیع الجاریة المغنیة بما هی مغنیة، و فی تلک الصورة یکون بیعها بما هی جاریة کما لا یخفی. و علی ذلک، فإن أمکن الاطمئنان بعدم الفرق فی الحکم بین بیع الجاریة المغنیة و بین مثل بیع العبد الماهر فی القمار یتعدی عن مورد النص و إلا فیقتصر علی مورده.
(1) تعرض (ره) أولا لما إذا باع مثلا العنب ممن یعمله خمرا و یکون داعیه الی بیعه منه تخمیره، و نفی فی هذه الصورة الاشکال و الخلاف فی حرمة البیع، و ظاهر الحرمة عند إضافتها إلی البیع، و ان کان هو الفساد، إلا أن تعلیلها یکون البیع إعانة علی الإثم قرینة علی کون المراد هو التکلیف. ثم تعرض لما إذا باع العنب مثلا

..........
______________________________
ممن یعمله خمرا من غیر أن یکون داعیه الی بیعه منه تخمیره، بحیث یبیعه منه حتی لو لم یعمله خمرا، و ذکر أن الأکثر فی هذا الفرض علی الجواز لبعض الأخبار، کصحیحة عمر بن أذینة، قال: «کتبت إلی أبی عبد اللّه (ع) أسأله عن رجل له کرم، أ یبیع العنب و التمر ممن یعلم أنه یجعله خمرا أو سکرا؟ فقال: إنما باعه حلالا فی الإبان الذی یحل شربه أو أکله فلا بأس ببیعه» «1» و روایة أبی کهمس، قال: «سأل رجل أبا عبد اللّه (ع) عن العصیر، فقال: لی کرم و أنا أعصره کل سنة و اجعله فی الدنان- إلی ان قال (ع)- هو ذا نحن نبیع تمرنا ممن نعلم أنه یصنعه خمرا» «2» و نحوهما غیرهما و فی مقابلهما صحیحة ابن أذینة و معتبرة عمرو بن حریث، و فی الأولی: «کتبت الی ابی عبد اللّه (ع) عن رجل له خشب، فباعه ممن یتخذه صلبانا قال: لا» «3» و فی ثانیهما، قال: «سألت أبا عبد اللّه (ع) عن التوت أبیعه ممن یصنع الصلیب و الصنم؟ قال: لا» «4» و عن بعض الجمع بین الطائفتین بحمل الناهیة علی صورة اشتراط المنفعة المحرمة علی المشتری و المجوزة علی غیر صورة الاشتراط. و أورد (ره) علی ذلک بأنه بعید فإنه لا یکون للمسلم داع فیما إذا باع شیئا الی ان یشترط علی مشتریه استعماله فی الحرام ثم یسأل الإمام (ع) عن ذلک، فلا یمکن حمل صحیحة ابن أذینة و نحوها علی ذلک، و ذکر (ره) وجهین آخرین فی الجمع بینهما (الأول) حمل الناهیة علی الکراهة بشهادة صحیحة الحلبی عن أبی عبد اللّه (ع) أنه «سئل عن بیع العصیر ممن یصنعه خمرا، فقال بیعه ممن یطبخه أو یصنعه خلا أحب الی، و لا أری بالأول بأسا» «5» حیث أن التعبیر عن ترک البیع بالأحب و نفی البأس بعده قرینة علی
______________________________
(1) وسائل الشیعة الجزء (12) الباب: (59) من أبواب ما یکتسب به، الحدیث (5)
(2) وسائل الشیعة الجزء (12) الباب: (59) من أبواب ما یکتسب به، الحدیث (6)
(3) وسائل الشیعة: الجزء (12) الباب (41) من أبواب ما یکتسب به، الحدیث: (1)
(4) وسائل الشیعة: الجزء (12) الباب (41) من أبواب ما یکتسب به، الحدیث: (2)
(5) وسائل الشیعة: الجزء (12) الباب: (59) من أبواب ما یکتسب به، الحدیث: (9)

فقد یستدل علی حرمة البیع (1)
______________________________
الکراهة و الثانی الالتزام بالمنع و التحریم فی بیع الخشب ممن یصنعه صلیبا أو صنما کما هو مفاد الطائفة الثانیة و بالجواز فی غیرهما، و قال: إن هذا الجمع قول فصل لو لم یکن قولا بالفصل یعنی تفصیل فی المسألة لو لم یکن خرقا للإجماع المرکب.
(أقول) المتعین هذا الوجه و حمل الجواز علی کونه بنحو الکراهة غیر ممکن و ذلک فإنه قد ورد فی صحیحة رفاعة قوله (ع): «أ لسنا نبیع تمرنا ممن یجعله شرابا خبیثا» «1» حیث لا یمکن الالتزام باستمراره (ع) علی ارتکاب المکروه، بل لا یمکن ذلک حتی فی صحیحة عمر بن أذینة فإنه ذکر (ع) فیها جواز بیع الخشب ممن یصنعه برابط ثم منع عن بیعه ممن یعمله صنما أو صلیبا.
و الحاصل أن المتعین هو الوجه الأخیر یعنی ان بیع الشی‌ء ممن یجعله هیکل عبادة صنما أو صلیبا لا یجوز تکلیفا کما مر، بخلاف البیع فی غیر ذلک فإنه جائز بلا کراهة، نعم یستحب اختیار المشتری الذی یصرف الشی‌ء فی الحلال کما هو مقتضی التعبیر بصیغة التفضیل فی صحیحة الحلبی المتقدمة التی جعلها (ره) شاهدة الجمع بین الطائفتین.
(1) قد یقال: إن الاخبار المجوزة لا یمکن الأخذ بها، بل لا بد من إرجاع علمها إلی الأئمة علیهم السلام، فان جواز بیع مثل العنب ممن یعلم أنه یصنعه خمرا مخالف لحکم العقل القطعی و للکتاب المجید. أما العقل، فإنه یستقل بقبح إعانة الغیر فی جرمه و تهیئة المقدمة له، و إن شئت قلت إن تهیئة المقدمة للجرم الصادر عن الغیر بنفسه جرم و لذا یؤخذ الشخص بها فی المحاکم الدولیة و فی القوانین الدارجة عند العقلاء، حتی فیما لو فرض عدم صدق التعاون علی ذلک الجرم، أ لا تری أن من أعان السارق و هیأ له الأسباب یحکم علیه فی تلک المحاکم بالجزاء. و قد ورد فی الشرع أیضا- فیما لو أمسک أحد شخصا و قتله الآخر و راهما ثالث- أن القاتل یقتل،
______________________________
(1) وسائل الشیعة: الجزء (12) الباب (59) من أبواب ما یکتسب به، الحدیث: (8)

..........
______________________________
و الممسک یحبس و الناظر تسمل عیناه. و الظاهر عدم الفرق بین ما کانت تهیئة المقدمات بداعی توصل الغیر الی الجرم و الحرام أو غیره، مثلا تسلیم السلم الی السارق و بیعه منه قبیح، حتی و إن لم یکن التسلیم بداعی وصول السارق الی جرمه. نعم القبح فی صورة کون داعیه وصوله إلیه أوضح.
و الحاصل أن حکم العقل بقبح تهیئة مقدمة الحرام الصادر عن الغیر کاف فی کشف عدم جوازه شرعا (أقول): الظاهر أنه اشتبه علی هذا القائل الجلیل مسألة منع الغیر عن المنکر الذی یرید فعله، و مسألة إعانة الغیر علی الحرام یعنی فعل المکلف ما هو مقدمة للحرام الصادر عن الغیر، حیث أن منع الغیر عن المنکر مع التمکن منه واجب.
و یمکن الاستدلال علی وجوبه بحکم العقل باستحقاق الذم فیما إذا ترک المنع مع التمکن منه و لزوم منعه عن جرمه مع التمکن منه هو المراعی فی تلک القوانین الدارجة عند العقلاء، کما إذا باع السارق سلما مع علمه بان السارق یستعمله فی سرقة الأموال، فلا یؤخذ علی بیعه فیما إذا ثبت أنه لم یکن یترتب علی ترک بیعه ترک سرقتها، کما إذا کان السارق فی بلد یباع فی جمیع أطرافه السلم، بحیث لو لم یبع هذا السلم منه لأخذ السلم من غیره، و لو ممن لا یعرفه بأنه سارق، و فی مثل ذلک لا یؤخذ البائع ببیعه بل یقبل اعتذاره عن البیع بما ذکر، مع ثبوته. و ما ذکر من الروایة ناظر الی هذه الجهة، و إلا لم یکن وجه لتسمیل عینی الناظر، فإنه لم یرتکب الجرم و لم یساعد علیه، بل إنما لم یمنع عن القتل، و لا بعد فی کون الجزاء لعدم المنع مختلفا بأنحاء عدم المنع.
و علی الجملة حکم العقل و المراعی فی بناء العقلاء هو التمکن من منع الغیر عما یریده من الجرم، و نلتزم بذلک ایضا و نقول بعدم جواز بیع الخشب أو العنب فیما لو لم یبعهما من المشتری المزبور لما یکون فی الخارج خمرا أو آلة قمار.