کتاب ارشاد الطالب الی تعلیق المکاسب

بطل البیع (1) و هذا بخلاف ما تقدم من الآلات (2)
______________________________
ثم قال لی: ألقه فی البالوعة حتی لا یباع شی‌ء فیه غش» «1» و الأمر بإلقائه فی البالوعة ظاهر فی وجوب إزالته، و یعم الوجوب کل ما فیه غش، و لو لم یکن درهما کما هو مقتضی التعلیل. هذا، و لکن لا بد من حملها علی صورة عدم کون مادته مالا، و الا یکون إلقاؤه فی البالوعة خصوصا بعد کسره من تبذیر المال، مع أنها ایضا باعتبار ضعف سندها غیر قابلة للاعتماد علیها فی مقابل ما تقدم من المعتبرة الدالة علی جواز المعاملة بالمغشوش مع بیان حاله.
(1) ظاهر کلامه صورة وقوع المعاملة علی الشخص لا الکلی، و الا لکان للطرف الاستبدال لا بطلانها أو ثبوت الخیار، و إذا وقعت المعاملة علی الشخص، فان وقعت بعنوان الدرهم المسکوک بالسکة الرائجة، و کان الغش فی السکة یحکم ببطلان المعاملة، فإن السکة الرائجة من الأوصاف المقومة للمال، فیکون تخلفها موجبا لبطلانها، و کذا إذا کان الغش فی المادة، بحیث یوجب انتفاء عنوان الدرهم عنه، و الا کان للآخر خیار العیب، و أما إذا وقعت علیه المعاملة بعنوان الذهب أو الفضة، و کان الغش باعتبار السکة، فلا یوجب التخلف خیارا لا العیب و لا التدلیس، بل خیار التدلیس غیر خارج عن خیار العیب أو تخلف الوصف المشروط، فما یظهر من کلامه (ره)- من ثبوت خیار التدلیس فی الفرض (أی فی صورة وقوع المعاملة علی المادة و ثبوت الخلاف فی السکة)- لا یمکن المساعدة علیه.
(2) لم یظهر لی وجه ربط هذا الکلام بما قبله، حیث أن الدرهم أیضا إذا بیع بعنوان أنه درهم مسکوک بالسکة الرائجة فظهر غیره یحکم ببطلان بیعه، و لا یصح البیع بالإضافة إلی مادته من الذهب أو الفضة، و الوجه فی ذلک ما ذکرناه من کونه مسکوکا بها کالهیئة فی الآلات و الصنم مقوم للمبیع، و بما أن المبیع فی الفرض ینظر العرف شی‌ء واحد لا تعدد فیه، و قد بیع بثمن، فاما یصح البیع مطلقا أو یبطل مطلقا،
______________________________
(1) وسائل الشیعة: الجزء (12) الباب: (86) من أبواب ما یکتسب به، الحدیث (5)

[القسم الثانی ما یقصد منه المتعاملان المنفعة المحللة]

القسم الثانی ما یقصد منه المتعاملان (1)
______________________________
و انما یکون الانحلال فی موارد تعدد المبیع بنظر العرف، بحیث ینحل البیع الی بیع کل واحد من ذلک المتعدد، کما انه إذا لم یکن الوصف عنوانا مقوما للمبیع، بل کان من الأوصاف التی تکون داعیة الی زیادة القیمة، فإن ظهر التخلف فیها یثبت خیار الفسخ، و لو کان الوصف أمرا فاسدا، فبطلان البیع مع اشتراطه مبنی علی کون الشرط الفاسد مفسدا، نعم لا کلام فی البطلان فی مورد قیام دلیل خاص علیه کما فی بیع الجاریة المغنیة علی ما سیأتی ان شاء اللّه تعالی.
(1) و حاصله أن فی المقام مسائل ثلاث: (الاولی) ما إذا کان توافقهما علی خصوص المنفعة المحرمة. (الثانیة) ما إذا کان الملحوظ کلتا المنفعتین المحللة و المحرمة کما هو الحال فی بذل الثمن للجاریة المغنیة (الثالثة)- ما إذا کانت المنفعة المحرمة و استعمال الشی‌ء فی الحرام داعیا لهما الی المعاملة، کما إذا اشتری العنب و کان قصدهما تخمیره، و لکن بلا التزام منهما خارجا أو اشتراطه فی المعاملة.
ثم إنه لا إشکال فی فساد المعاملة و حرمتها فی الأولی، حیث أن المعاملة مع الالتزام و الإلزام بالمنفعة المحرمة تکون إعانة علی الإثم، و أخذ العوض أکلا له بالباطل، سواء ذکرا هذا الإلزام و الالتزام فی العقد بعنوان الشرط أو لا.
(أقول): إثبات الحرمة للمعاملة المزبورة تکلیفا و وضعا موقوف علی حرمة مجرد الإعانة علی الإثم، و کون أکل الثمن فیها أکلا له بالباطل، و لکن المحرم هو التعاون علی المعصیة و العدوان، بان یجتمع اثنان أو أکثر علی تحقیق الحرام و إیجاده، و صدور الحرام عن شخص و تحقیق مقدمة من مقدماته من شخص آخر المعبر عن تحقیق المقدمة بالإعانة علی الإثم لا یکون من التعاون علی ذلک الحرام، و لو کان مجرد الإعانة علی الإثم محرما، لکان بیع العنب ممن یعمله خمرا حراما تکلیفا، حتی مع عدم اشتراط التخمیر و عدم قصد البائع ذلک، و کذا لا یمکن الالتزام بالفساد، فان الثمن فی المعاملة لا یقع بإزاء الشرط أو المنفعة، بل إنما یقع بإزاء نفس المبیع،

..........
______________________________
و بما أن للمبیع منفعة محللة و مالیة شرعا یکون الحکم بالفساد مع اشتراط المنفعة المحرمة مبنیا علی کون الشرط الفاسد مفسدا للعقد، هذا کله بالإضافة إلی البیع.
و أما بالإضافة إلی الإجارة فإن کان الشرط راجعا الی تضییق مورد الإجارة و تقییدها بالمنفعة المحرمة تکون باطلة باعتبار أن أخذ الأجرة بإزاء تلک المنفعة من أکل المال بالباطل، و هذا بخلاف ما إذا رجع الشرط الی التزام زائد علی أصل الإجارة بحیث یکون التخلف من المستأجر فی مثل الشرط موجبا لثبوت خیار الفسخ للموجر لا المطالبة بأجرة المثل عما أتلفها علیه من المنفعة، فإن مع عدم تقیید مورد الإجارة تکون بطلانها باشتراط الحرام مبتنیا علی مسألة فساد العقد بفساد الشرط، نعم فی روایة جابر (صابر) قال: «سألت أبا عبد اللّه (ع) عن الرجل یؤاجر بیتا فیباع فیه الخمر قال: حرام أجره» «1» و لکنها لو حملت علی صورة تقیید المنفعة فهو، و الا فلا یمکن الاعتماد علیها لضعفها سندا و معارضتها بحسنة ابن أذینة، قال: «کتبت إلی أبی عبد اللّه علیه السلام أسأله عن رجل یؤاجر سفینته و دابته ممن یحمل فیها أو علیها الخمر، و الخنازیر، قال: لا بأس» «2».
هذا مع أن الروایتین غیر ناظرتین إلی صورة الاشتراط، و ما ذکره (ره)- فی الجمع بین الروایتین من حمل الثانیة علی صورة اتفاق حمل الخمر أو الخنزیر من غیر أن یؤخذ رکنا أو شرطا فی العقد- لا یمکن المساعدة علیه، فان کون الحرمة متیقنة- من روایة بالإضافة إلی أمر و الجواز من روایة أخری بالإضافة إلی أمر آخر- لا یوجب کون کل منهما قرینة عرفیة علی التصرف فی الأخری، کما تقدم ذلک فی علاج المعارضة بین ما ورد من أن ثمن العذرة سحت، و ما ورد من عدم البأس به و لعله الی ذلک أشار (ره) فی آخر کلامه بقوله فتأمل.
______________________________
(1) وسائل الشیعة الجزء (12) الباب: (39) من أبواب ما یکتسب به، الحدیث (1)
(2) وسائل الشیعة الجزء (12) الباب: (39) من أبواب ما یکتسب به، الحدیث (2)

..........
______________________________
و الحاصل أنه لو تم الحکم بالبطلان فی المسألة الثالثة الاتیة ثبت فی هذه المسألة أیضا بالفحوی، و الا فلا موجب للالتزام فی المسألة بالفساد، بل و لا لحرمة المعاملة تکلیفا، نعم شراء المشتری العنب للتخمیر داخل فی التجری، و إلزام البائع داخل فی ترغیب الناس للحرام، و هذا لا یوجب حرمة نفس المعاملة کما لا یخفی. نعم لا بأس بالالتزام بالحرمة تکلیفا فی بیع العنب حتی فیما إذا کان التخمیر مما التزم به المتعاقدان خارجا بلا اشتراطه فی البیع بفحوی اللعن الوارد علی غارس الخمر، و لکن الحرمة لا تقتضی فساده کما هو المقرر فی محله. و ربما یقال فی وجه بطلان المعاملة- فی مثل بیع العنب بشرط أن یصنعه خمرا- أن هذا الشرط ینافی مقتضی العقد، و وجه منافاته له أنه کما ان بیع الشی‌ء مع اشتراط عدم الانتفاع به أصلا مساوق لاشتراط عدم ملک المبیع للمشتری و عدم کونه مالا له، کذلک اشتراط عدم الانتفاع به انتفاعا حلالا، حیث أن هذا الشرط مع انضمام منع الشارع عن التخمیر مثلا إسقاط للعنب عن کونه ملکا و مالا للمشتری من جهة التخمیر و من جهة سائر المنافع، فلا یتم البیع الذی حقیقته جعل المبیع ملکا و مالا للمشتری بإزاء الثمن، و هذا الفساد لا یرتبط بالقول بکون الشرط الفاسد مفسدا، فان تلک المسألة فیما إذا لم یکن الشرط موجبا لفقد شرط أو رکن من أصل المعاملة، و الا کان أصل العقد باطلا حتی مع الالتزام فیها بعدم الإفساد.
(أقول): الموجب لبطلان الشرط بل بطلان المعاملة معه فیما إذا کان الشرط منافیا لمقتضی العقد هو عدم قصد إنشاء المعاملة مع الشرط المزبور، مثلا فی قول البائع بعتک هذه العین بکذا بشرط أن لا تدخل فی ملکک کان الشرط باطلا و مبطلا للبیع، لرجوعه الی عدم قصده تملیکها للمشتری، مع أن البیع هو تملیک العین بعوض، و أما إذا کان الشرط ملائما لجعل الملک و اعتبار دخول المبیع فی ملک المشتری، کما إذا قال بعتک هذا المال علی ان یخرج عن ملکک، فیدخل فی مسألة
________________________________________


إرشاد الطالب إلی التعلیق علی المکاسب؛ ج‌1، ص: 82

..........
______________________________
کون الشرط الفاسد مفسدا أم لا. و هذا فی المورد الذی یکون الخروج عن الملک محتاجا الی سبب، و الا فلا بأس بالشرط فی مثل بیع العبد من ابنه الحر بشرط خروجه عن ملکه، و اشتراط عدم الانتفاع بالمبیع أصلا لا یلازم عدم دخول العین فی ملک المشتری، بل یصح البیع و الشرط معا فیما إذا کان فی الاشتراط غرض عقلائی، کما إذا باعه قطعة من الذهب و اشترط أن لا ینتفع بها أصلا، و کان غرضه بقاؤها حتی تصل إلی ورثة المشتری. و اما إذا لم یکن فیه غرض عقلائی کان الشرط باطلا، کما إذا باع العنب و اشترط عدم الانتفاع به أصلا، حیث ان الشرط- لکونه سفهائیا و العمل به تبذیرا للمال- باطل، و لکن لا ینافی هذا الاشتراط قصد دخول العنب فی ملک المشتری.
(لا یقال) العنب مع الشرط المزبور لا یکون مالا، فیکون أکل الثمن بإزائه من أکل المال بالباطل (فإنه یقال) إنما لا یکون العنب مالا فیما إذا کان الشرط نافذا، و أما مع إلغائه کما هو مقتضی کون الشرط سفهائیا، فلا یدخل تملک الثمن بإزاء العنب فی العنوان المزبور.
(و الحاصل) أن اعتبار الملک للمشتری لا ینافی اشتراط عدم انتفاعه بالمبیع، بل الشرط المزبور ینافی کونه مالا مع نفوذه و لزومه، و المفروض أنه غیر لازم و غیر نافذ حتی فی اعتبار العقلاء، فیکون المبیع ملکا و مالا للمشتری کما هو مقتضی إطلاق دلیل حل البیع، و هذا فیما إذا اشترط فی البیع عدم الانتفاع بالمبیع أصلا بأی انتفاع، و أما إذا کان الشرط عدم الانتفاع المحلل أو الانتفاع به بالمحرم فلا ینافی الشرط الملک، و لا کون المبیع مالا، و ذلک فان اعتبار شی‌ء ملکا للمشتری و مالا له فی اعتبار المتعاقدین لا یتوقف علی ثبوت المنفعة المحللة له، و لذا یتعاملون فیما بینهم علی الخمر و غیرها مما لا منفعة محللة له. و علی ذلک فبیع العنب مع اشتراط تخمیره بیع فی اعتبار العقلاء، و بما أن دلیل إمضاء الشروط لا یعم اشتراط تخمیره فالشرط المزبور

[بیع العنب علی أن یعمل خمرا]

و الفرق بین مؤاجرة البیت (1)
______________________________
ملغی، و بعد إلغائه لا مانع من شمول أحل اللّه البیع لبیع العنب و اعتبار کونه ملکا و مالا للمشتری، لأن المفروض أن العنب مال حتی شرعا لثبوت المنفعة المحللة له، و لو کانت تلک المنفعة ملغاة عند المتعاقدین باشتراط التخمیر.
و ذکر السید الخوئی طال بقاؤه أن المعاملة مع اشتراط المنفعة المحرمة و إن کانت صحیحة، إلا أنها محرمة تکلیفا، و ذکر فی وجه ذلک أن إلزام الغیر بالمحرم- کاکراهه علیه- حرام، فالمعاملة المشتملة علی الشرط الحرام بما أنها إلزام للغیر بالمحرم تکون محرمة. و لکن حرمتها بهذا العنوان کحرمتها بسائر العناوین الطارئة علیها لا تکون موجبة لفسادها.
و لا یخفی ما فیه فان الشرط فی مثل التخمیر من الأعمال لیس بنفسه إلزاما للغیر، بل هو التزام علی نفسه للغیر، و إذا تم هذا الالتزام یکون للغیر حق إلزامه، فیکون الإلزام من آثار صحة الشرط لا نفس الشرط الذی لا حرمة فیه الا وضعا. نعم هو قسم من التجری، و الحاصل أن الإلزام فی شرط الأعمال فعل للمشروط له و خارج عن أصل المعاملة و شرطها، و اثر لتمام الشرط فیها، فلا یترتب فیما إذا لم یتم الشرط، کما إذا کان المشروط عملا محرما.
(1) کأنه (ره) یرید دفع ما یمکن ان یقال من أنه قد ورد المنع فی روایة جابر المتقدمة عن إیجار البیت لیباع فیه الخمر، و قد حمل (ره) تلک الروایة علی صورة الاشتراط بان یشترط فی إیجارها استیفاء منفعة البیت ببیع الخمر فیها، أو أن یجعل تلک المنفعة رکنا، بان یکون متعلق التملیک فی الإجارة خصوص قابلیة البیت لبیع الخمر فیه و لا یرضی (ره) ان یحمل علی الاشتراط ما ورد فی بیع الخشب ممن یصنعه صنما أو صلیبا، فما الفرق بینهما؟ و أجاب بالفرق بینهما و ان الاشتراط فی مثل بیع الخشب بعید عن المسلم، بخلاف اجارة البیت لبیع الخمر أو إحرازها فیه، بان یجعل بیعها فیه أو إحرازها رکنا فی عقد الإجارة أو شرطا فیه، فان صدور هذا النحو من الإیجار من

مع أن الجزء أقبل للتفکیک بینه و بین الجزء الآخر (1)

[و یحرم المعاوضة علی الجاریة المغنیة]

و یحرم المعاوضة علی الجاریة المغنیة (2)
______________________________
المسلم غیر بعید، کما إذا کانت الأجرة فی مقابل تلک المنفعة زائدة علی أجرة سائر منافعها، و بما أن السائل یحتمل حرمة هذا الإیجار و فساده فسأل الإمام (ع) عن حکمه.
(1) کأنه (ره) یرید بیان وجه بطلان المعاملة رأسا فی مورد اشتراط صرف المبیع فی الحرام، مع أن المفروض أن للمبیع منفعة محللة مقصودة. و حاصل الوجه أنه قد تقدم فی بیع آلات القمار و نحوها بطلان المعاملة رأسا و عدم انحلالها إلی المعاملة علی الهیئة و المعاملة علی المادة، حتی تبطل الاولی و تصح الثانیة، مع أن کلا من الهیئة و المادة جزء الشی‌ء، و انحلال المعاملة علی الکل إلی المعاملة علی الاجزاء أولی مما نحن فیه، مما تکون المعاملة جاریة علی الشرط و المشروط. و المراد بالشرط المنفعة المحرمة و بالمشروط نفس الشی‌ء.
و بعبارة أخری لا یکون مع بذل الثمن علی الشی‌ء بلحاظ منفعته المحرمة انحلال فی المعاملة لتبطل بالإضافة إلی الشرط، و تصح بالإضافة إلی أصل المشروط (أقول): هذا الکلام باطل و السر فی ذلک أن الثمن فی البیع لا یقع بإزاء الشرط أو المنفعة من غیر فرق بین المحلل منهما أو المحرم، و لذا لا یثبت مع تخلف الشرط أو المنفعة إلا الخیار لا تبعیض الثمن. و علی ذلک ففی مورد بطلان الشرط الذی فی نفسه التزام آخر غیر أصل البیع لا موجب لبطلان نفس البیع، و هذا بخلاف صورة کون الهیئة مما لا یتمول شرعا، کآلات القمار، فإنه لا یمکن فیها تصحیح البیع بالإضافة إلی المادة بعد بطلانه بالإضافة إلی الهیئة، لما تقدم من ان الثمن فی بیعها یقع بإزاء الهیئة و المادة بما هما شی‌ء واحد، فلا یصح البیع بالإضافة إلی أحدهما بعد بطلانه بالإضافة إلی الآخر فلاحظ و تدبر.
(2) حاصل ما افاده (ره) أنه إذا کانت فی العین صفة یقصد منها الحرام ککون

..........
______________________________
الجاریة مغنیة و العبد ماهرا فی القمار أو السرقة فللبیع صور ثلاث.
(الاولی) ما إذا جرت المعاملة علی تلک العین و لوحظ فیها الوصف المزبور بان زید الثمن باعتباره، و یجعل ذلک الوصف شرطا فی تلک المعاملة ففی هذه الصورة یحکم ببطلانها باعتبار أن تقسیط الثمن علی الوصف غیر متعارف، و انما یکون الوصف داعیا إلی زیادة الثمن، فیکون أخذ ذلک الثمن بإزاء تلک العین المشروط فیها الوصف المزبور من تملکه بالباطل.
(الثانیة) ما إذا اشتری الجاریة المغنیة بما هی جاریة أی لم یشترط فی بیعها کونها مغنیة، بحیث لو فرض عدم ثبوت الوصف فیها واقعا لم یثبت فی اعتبار المتعاملین للمشتری خیار تخلف الوصف، ففی هذه الصورة یصح البیع حتی فیما إذا کان الوصف داعیا إلی شرائها، بل و بذل ثمن زائد علیها، حیث أن مع عدم اشتراط وصف کونها مغنیة لا یکون أخذ الثمن بإزائها من أکله بالباطل.
(الثالثة) ما إذا جعل کونها مغنیة شرطا فی المعاملة و زید ثمنها باعتبار الوصف، إلا أنه لم یقصدا الحرام من ذلک الوصف بل جعلاه شرطا باعتبار أنه وصف کمال قد یصرف فی المحلل، بان یکون منشأ للحلال، کالغناء فی الأعراس، ففی هذه الصورة مع کون المنفعة المحللة المترتبة علی الوصف مقصودة للعقلاء و لم تکن نادرة فلا بأس بالبیع المزبور.
و أما إذا کانت نادرة فهل یکون الوصف المشروط المترتب علیه المنفعة الغالبة المحرمة مع المنفعة النادرة المحللة علی الفرض، کالعین التی لها منفعة غالبة محرمة و منفعة نادرة محللة، بان لا یجوز البیع بمجرد تلک المنفعة النادرة أو أنه لا بأس باشتراط الوصف المزبور، و لا یقاس الوصف بالعین؟ ذکر (ره) ان الأقوی عدم الإلحاق و الحکم بصحة بیع الجاریة المغنیة مع شرط کونها مغنیة بلحاظ أنها صفة کمال تصرف فی الحلال و لو نادرا. و ما ورد من أن ثمن الجاریة المغنیة سحت منصرف الی