کتاب ارشاد الطالب الی تعلیق المکاسب

[مبدء هذا الخیار من حین العقد]

مبدء هذا الخیار من حین العقد (1).
______________________________
الواردة فی خیار الحیوان و شرط الخیار فیه، و هذا هو المراد من مرسل مجهول العین و لو أحرز انّه أراد غیرها لکان المرسل معلوم العین و الإجماع المنقول قد تقدم حاله حیث ان الإجماع لو کان محصلا لم یکن معتبرا لکونه مدرکیّا، فکیف مع النقل و العلم بوجود الخلاف فی المسألة.
و ما روی فی کتب العامة من ان حنان بن منقذ کان یخدع فی البیع لشجّة أصابه فی رأسه فقال له النبی (ص) (إذا بعت فقل لا خلابة)، و جعل له الخیار ثلاثا؛ و فی روایة (و لک الخیار ثلاثا) ضعیف سندا و دلالة فإن ظاهرها اشتراط خیار الغبن و تحدیده بثلاثة أیّام و لم یعهد من أحد تحدید الخیار المزبور بثلاثة و اللّٰه سبحانه هو العالم.
(1) مبدء الخیار المشروط فیما إذا أطلق و لم یعیّن له زمان آخر یکون من حین تمام العقد، و ذلک لانصراف الإطلاق الیه و لو عیّن للخیار زمان منفصل عن تمام العقد، کما إذا شرط خیار الغد یکون مبدء الخیار المشروط أول ذلک الزمان، أی طلوع الفجر من الغد. و هذا مبنی علی ظهور الغد فی نهاره، و ان مبدء النهار طلوعه.
و امّا بناء علی ما هو الصحیح من کون مبدء النهار طلوع الشمس یکون مبدأه من طلوعها، و لو ذکر ان مبدء الخیار المشروط بعد خیار الحیوان فان قلنا بأنّ مبدء خیار الحیوان من حین العقد صحّ الشرط المزبور، و لکن لو قیل بأنّ مبدء خیار الحیوان من حین انتهاء خیار المجلس یحکم ببطلان الشرط بل البیع للجهل بمدّة الخیار المشروط و لو من حیث المبدء.
أقول: هذا مبنی علی اعتبار التّعیین فی مدة الخیار المشروط مطلقا. و امّا بناء علی ما تقدم لنا من عدم اعتبار التعیین. و انّما المعتبر ان لا یکون الشرط بحیث یوجب المشاجرة و معرضا للمنازعة فیحکم فی الفرض بصحة البیع و الشّرط.

..........
______________________________
و عن الشیخ (قده) انّه جعل مدة الخیار المشروط انقضاء خیار المجلس حتی فی صورة إطلاق الشرط. و وجهه ما تقدم من عدم إمکان ثبوت الخیارین فی زمان واحد و لا معنی لجعل الخیار فی عقد جائز لولاه. و لذا یکون مبدء خیار الحیوان ایضا عنده انقضاء خیار المجلس، و قد تقدم ضعف ما ذکر، و انّه لا منع من ثبوت الخیارین فی زمان واحد. نعم فی خیار الشرط خصوصیّة یمکن بملاحظتها الالتزام بجعل مبدأه حین انقضاء خیار المجلس و تلک الخصوصیة ملاحظة غرض المشروط له فانّ غرضه من شرط الخیار تمکنه علی فسخ العقد و مع ثبوت الخیار الآخر یمکن له الفسخ بذلک الخیار الآخر، و لکن هذا مع عدم تمامه یختص بما إذا علم المشروط له بالخیار الآخر. و لو قیل بأنّ خیار الشرط یثبت فی الفرض ایضا بعد انقضاء خیار المجلس یلزم الحکم علی المتعاقدین بخلاف قصدهما.
عن النّائینی (قده) انّ الحکم علی المتعاقدین علی خلاف قصدهما فی مثل المقام لا محذور فیه و لا یمکن جعله وجها لبطلان القول المزبور، فان المحذور ینحصر بما إذا کان فی البین عنوانان انشائیان مستقلان و قصد المتعاقدین أحدهما دون الآخر فیحکم بوجود ما لم یقصد و بعدم المقصود کما إذا باع العین بعوض، کما هو مفاد البیع و یحکم الشارع بعدم تحققه و بتحقق تملیک منفعتها بذلک العوض، کما هو مفاد الإجارة. و امّا إذا کان الأمر الإنشائی المقصود قابلا للتبعیض فی الإمضاء فلا محذور فی إمضاء الشارع بعضه دون بعضه الآخر، کما فی بیع ما یملک و ما لا یملک بصفقة واحدة حیث یصحّ البیع بالإضافة الی ما یملک ببعض الثمن و لا یصحّ بالإضافة إلی الآخر.
و أورد علی ذلک بعض الأعاظم (دامت أیامه) بأنّه لا یقاس المقام ببیع ما یملک و ما لا یملک فانّ انحلال البیع المنشأ الی البیعین یصحّح التفکیک بینهما فی

[یصحّ جعل الخیار لأجنبی]

یصحّ جعل الخیار لأجنبی (1).
______________________________
التحقق و عدمه بخلاف الخیار المشروط فإنّه لا ینحل الی المتعدد.
أقول: الظاهر عدم تمام هذا الکلام فانّ التفکیک فی الإمضاء لا یتوقف علی الانحلال بل یجری فی أمر واحد قابل للتبعیض فی الإمضاء ألا تری ان الواهب یقصد ملک المال للمتهب من حین قبوله مع انّ الشارع لم یمض الملکیّة إلّا بعد تحقق القبض، و فی بیع السلم یقصد المتعاقدین الملکیّة من حین تمام الإنشاء مع انّ الشارع لم یمضها الّا بعد حصول قبض الثمن فی المجلس. و الحاصل إذا کان المحکوم بالتحقق امرا إنشائیّا له عنوان مستقل غیر العنوان المقصود فتحققه بلا قصد غیر ممکن لکون تحققه بلا قصد خلف. و امّا فی مورد تبعیض المقصود فلا محذور کما فی المقام.
هذا فیما إذا أرید عدم ثبوت خیار الشرط فی زمان خیار المجلس و ثبوته بعده فی بقیة الزمان المعین. و امّا لو أرید أن مبدء الزمان المعین یکون بعد زمان خیار المجلس فیرد علیه انّه حکم علی المتعاقدین بخلاف قصدهما فتدبّر.
(1) یجوز جعل الخیار فی العقد لأجنبی بأن یکون الجعل المزبور بنحو تولیة أمر ذلک العقد إلیه فإنّ صحة هذا الجعل بمقتضی قوله (ص) (المسلمون عند شروطهم) و تولیة الأجنبی غیر توکیله فان مع التوکیل یکون فسخ الأجنبی أو إمضائه نیابة عن موکله فینفذ فسخ الموکل و إمضائه أیضا، فیما إذا حصل قبل فسخ الوکیل أو إمضائه بخلاف التولیة فانّ لا عبرة مع التولیة بفسخ المتعاقدین أو امضائهما.
و علی ذلک فان کان الخیار المشروط للمتعاقدین، و اختلفا فی الفسخ و الإمضاء یقدم الفسخ لأنّ إمضاء الآخر معناه إسقاط خیاره فقط فینفذ فسخ الآخر، و کذا الحال فی الأجنبیّین فیما إذا شرط لکل منهما الخیار مستقلا. و امّا إذا کان المتعدد وکیلا عن واحد أو شرط الخیار الواحد للمتعدد فینفذ تصرّف السابق امضاء أو

و فی الدروس یجوز اشتراطه (1).
______________________________
فسخا.
أقول: هذا إذا کان التوکیل أو شرط الخیار للمتعدد بنحو الواجب الکفائی.
و امّا إذا کان الوکیل أو المشروط له المجموع بما هو المجموع فلا ینفذ تصرّف بعض منهم فسخا أو امضاء بل یحتاج فسخ العقد الی الاتّفاق منهم و الّا بقی العقد بحاله.
و أمّا ما ذکر فی الوسیلة من انّه لو کان لکل من المتعاقدین خیار الفسخ و اتفقا فی الإمضاء أو الفسخ نفذ، و ان اختلفا بطل ای بطل البیع، و إذا کان الخیار لغیرهما فان یرضی بالبیع نفذ و الّا کان المبتاع بالخیار، فلا یمکن المساعدة علیه فإنه، إذا کان الخیار لغیرهما و لم یرض بالبیع فان فسخه کان فسخه نافذا، و ان لم یفسخ کان البیع بحاله، و لا یکون للمبتاع خیار الفسخ أو الإمضاء علی التقدیرین کما لا یخفی.
و عن الایروانی و النائینی (قدس سرهما) انّ المراد ان رضی الأجنبی بشرط الخیار له نفذ ذلک الشرط و لا یکون لمن اشترط الخیار لثالث خیار و الّا بطل ذلک الاشتراط لأنّ النّاس مسلطون علی أنفسهم و یکون لمن اشترط الخیار للثالث الخیار لتخلف شرطه و هو عدم ثبوت الخیار له.
أقول: یرد علیه انّ هذا مبنی علی اعتبار قبول الأجنبی أو شرط الخیار له بنحو التحکیم مع انه علی تقدیرهما یثبت الخیار للشارط لا للمبتاع.
(1) قال فی الدروس یصح جعل الخیار لثالث منفردا أو مع کل من المتعاقدین أو مع أحدهما و فی فرض انفراد الثالث بالخیار نفذ فسخه أو إمضائه.
و امّا إذا کان مع أحدهما أو کلاهما و اختلف الثالث معهما أو مع أحدهما فی الفسخ أو الإمضاء یمکن أن یقال بأن العبرة بفعل الثالث و الّا لم یکن لجعل الخیار له فائدة.
و ذکر المصنف (ره) انه یقدم الفاسخ کما هو مقتضی ثبوت الخیار للمتعدد علی

ثم انه ربما یتخیّل انّ اشتراط الخیار (1)
______________________________
نحو الاستقلال، و إذا کان الصادر عن الثالث امضاء. و عن أحدهما أو کلیهما فسخا نفذ الفسخ لأنّ غایة الإمضاء عن الممضی إسقاط خیار نفسه و جعل العقد لازما من قبله، و إذا کان الصادر عن الثالث فسخا و عن غیره امضاء نفذ الفسخ و الّا لم یکن لخیار الثالث معنی.
أقول: انّما یصحّ ذلک فیما لم یکن إمضاء المتعاقدین أو أحدهما إسقاطا لخیار ذلک الثالث و الّا فالأظهر عدم تأثیر فسخ الثالث، لانّ ثبوت الخیار لذلک الثّالث حق لشارط الخیار له فیصحّ للشارط المزبور إسقاطه.
(1) قد تقدم ان لزوم مثل البیع علی المتعاقدین حقی لا حکمی، و علیه فیمکن لهما جعل الخیار و الإقالة و جعل الخیار لثالث بنحو التولیة أیضا لا ینافی اللزوم الحقی لیقال ان شرط الخیار مناف للکتاب و السنة الدالتین علی لزوم البیع. أضف الی ذلک التّسالم الظاهر فی المقام المذکور فی التذکرة و غیرها. نعم لا یبعد أن یکون اشتراط الخیار للأجنبی منصرفا إلی صورة ملاحظة مصلحة الشارط، و الّا فلا ینفذ فسخه، أو إمضائه لعدم ثبوت الخیار له کذلک؛ و ما وقع عن بعض من تعلیل عدم نفوذ فسخه أو إمضائه مع عدم ملاحظة مصلحة الشارط بکونه أمینا غیر صحیح، بل الصحیح تعلیله بعدم الخیار له کذلک.
ثم ان مقتضی قوله (ص) (المسلمون عند شروطهم) ثبوت الخیار للثالث بمجرد اشتراط المتبایعین فی العقد و دعوی اعتبار قبوله لأنّ ثبوت الخیار للثالث بلا قبوله ینافی سلطنة الناس علی أنفسهم لا یمکن المساعدة علیها فإنه لیس فی البین عموم یدلّ علی سلطنة النّاس علی أنفسهم بحیث یؤخذ به فی المقام بل المتبع فی مواردها الخطابات الأخری الواردة فی المعاملات و غیرها؛ و علی الجملة الشرط بمعناه المصدری قائم بالمتعاقدین فلا یتحقق الّا بتراضیهما عند العقد. و امّا ثبوت الخیار

[یجوز لهما اشتراط الاستیمار]

یجوز لهما اشتراط الاستیمار (1).

[من أفراد خیار الشرط ما یضاف البیع الیه]

من أفراد خیار الشرط ما یضاف البیع الیه (2).
______________________________
للثالث فهو شرط بالمعنی المشروط کما لا یخفی.
(1) یجوز لأحد المتبایعین أو کلاهما اشتراط الاستیمار مع الأجنبی عن أمر البیع فیأتمر بأمره أو یأتمر بأمر الأجنبی ابتداء. و الظاهر من اشتراطه هو جعل الخیار لنفسه علی تقدیر أمر الأجنبی بفسخ العقد بعد الاستیمار أو ابتداء فیکون ذلک من قبیل اشتراط الخیار لنفسه معلقا، و قد تقدم انّ ظاهر المصنف و کثیر من الأصحاب بطلان البیع باشتراط الخیار معلّقا للغرر. و امّا إذا کان جعل الخیار لنفسه غیر معلّق بل المعلّق هو الفسخ بان یکون فسخه بعد أمر الأجنبی به بعد الاستیمار أو ابتداء نظیر ما سیجی‌ء فی بیع الخیار من انّ للبائع فیه خیار، و لکن یعتبر ان یکون فسخه برد الثمن أو معه، فان فسخ قبل الاستیمار أو مع أمر المستأمر بالفتح بالإجازة لم ینفذ سواء کان الاستیمار شرطا للخیار أو قیدا للفسخ فان ظاهر اشتراط الاستیمار هو الایتمار بأمره بأحد النحوین.
و لو کان المشروط الاستیمار دون الایتمار بأمره لم یکن له ایضا الفسخ إلّا إذا کان الاستمار أمرا زائدا علی اشتراط الخیار و لو أمره بالفسخ لم یجب علیه الفسخ إذ غایة أمره بالفسخ ثبوت خیار الفسخ له أو تمکّنه علی الفسخ المشروط، و لو وجب علیه الفسخ فلا بدّ من أن یکون فی البین شرط آخر لصاحبه علیه، و هو ان یفسخ البیع مع أمر المستأمر بالفتح؛ و لازم ذلک انّ لصاحبه حق فسخ البیع مع امتناع المستأمر بالکسر عن الفسخ لا مطلقا کما هو ظاهر المصنف (ره) فلا حظ.
(2) من افراد الخیار ما ینسب البیع الیه، و یقال بیع الخیار، و هذا البیع مشروع عندنا کما فی التذکرة و غیرها، و یقتضیه بعد مثل قوله سبحانه أَحَلَّ اللّٰهُ الْبَیْعَ قوله (ص) (المسلمون عند شروطهم) الروایات الخاصة منها موثقة إسحاق ابن عمّار

[توضیح المسألة یتحقق بالکلام فی أمور]

[الأول ان اعتبار ردّ الثمن فی هذا الخیار]

الأول ان اعتبار ردّ الثمن فی هذا الخیار (1).
______________________________
قال حدّثنی من سمع أبا عبد اللّٰه علیه السلام و سأله رجل و انا عنده فقال رجل مسلم احتاج الی بیع داره فجاء إلی أخیه فقال أبیعک داری هذه و تکون لک أحبّ الیّ من أن تکون لغیرک علی ان تشترط لی ان أنا جئتک بثمنها إلی سنة أن تردّ علیّ فقال لا بأس بهذا ان جاء بثمنها إلی سنة ردّها علیه قلت فإنها کانت فیها غلّة کثیرة فأخذ الغلة لمن تکون الغلة فقال الغلّة للمشتری ألا تری انّه لو احترقت لکانت من ماله.
و روایة معاویة بن میسرة قال سمعت أبا الجارود یسأل أبا عبد اللّٰه علیه السلام عن رجل باع دارا له من رجل و کان بینه و بین الرّجل الذی اشتری منه الدار خلطة فشرط انک إن أتیتنی بمالی ما بین ثلاث سنین فالدار دارک فأتاه بماله قال (له شرطه) قال أبو الجارود، فان ذلک الرجل قد أصاب فی ذلک المال ثلاث سنین قال (هو ماله)؛ و قال أبو عبد اللّٰه (ع) (أ رأیت لو انّ الدّار احترقت من مال من کانت تکون الدار دار المشتری).
و صحیحة سعید بن یسار قال قلت لأبی عبد اللّٰه انا نخالط أناسا من أهل السواد و غیرهم و نبیعهم و نربح علیهم للعشرة اثنی عشر و العشرة ثلاثة عشر و نؤخّر ذلک بیننا و بین السنة و نحوها و یکتب الرجل علی داره أو علی أرضه بذلک المال الذی فیه الفضل الذی أخذه منّا شراء قد باع و قبض الثمن منه فنعده إن هو جاء بالمال الی وقت بیننا و بینه ان نردّ علیه الشراء فان جاء الوقت و لم یأتنا بالدّراهم فهو لنا فما تری فی الشراء فقال أری أنّه لک ان لم یفعل و ان جاء بالمال للوقت فرد علیه الی غیر ذلک. «1»
(1) ذکر (قدّس) فی المقام أمورا الأول ان ردّ الثمن فی هذا الخیار یتصور علی
______________________________
(1). الوسائل الجزء 12، الباب 7 و 8 من أبواب الخیار.

..........
______________________________
أنحاء أحدها أن یکون ردّه قیدا للخیار علی وجه التعلیق بان یکون ردّه شرطا لحصول الخیار للبائع أو علی وجه التوقیت بان یکون زمان ردّه زمان حصول الخیار، و نتیجة التعلیق و التوقیت واحدة، و لذا ذکر (ره) انّه لا خیار قبل الردّ؛ و المراد بردّ الثمن لیس أخذ المشتری السابق الثمن ثانیا حتّی لا یکون خیار للبائع مع امتناع المشتری عن أخذه بل أن یحصل تمام ما یکون من طرف البائع دخیلا فی أخذه و ان یمتنع المشتری عنه.
أقول: لو تمّ هذا النحو فلا بدّ من رفع الید فی المقام عمّا تقدم من اعتبار تعیین مدة الخیار من حیث المبدء و المنتهی حیث لو کان ردّ الثمن قیدا لنفس الخیار لکان جوازه تخصیصا فی ذلک الاعتبار فانّ مع کون ردّ الثّمن قیدا لنفس الخیار لا یکون تعیین فی مبدأه.
و قد یقال ان المجعول یمکن أن یکون الخیار المتقید من غیر ان یکون تعلیق فیه و لا توقیت بأن یکون القید للخیار طبیعی ردّ الثمن لا الرّد الخارجی، و یکون للمشروط له الخیار الخاص نظیر الخیار تحت السقف ثلاثة أیّام من حین تمام البیع، و لکن لا یخفی انّ هذا ایضا یرجع الی التوقیت لأن تقید الخیار الّذی أمر إنشائی بأمر خارجی زمانی مرجعه الی اعتبار اجتماعهما فی الزّمان، و الّا لأمکن ان یقال انّه إذا اشترط له الخیار عند قدوم الحاج یکون للمشروط له الخیار الخاص من حین تمام العقد و هو الخیار مع قدوم الحاج.
و بتعبیر آخر إذا لم یعین زمان للزمانی فلا یکون للخیار المعتبر معه زمان خاص فیکون زمان الخیار من حیث المبدء مجهولا.
الثّانی: أن یکون قیدا للفسخ بأن یکون الخیار للبائع من حین العقد الی تمام المدة المعیّنة کالسنة أو الأقل أو الأکثر، و لکنّ الفسخ یعتبر وقوعه علی نحو خاص