کتاب ارشاد الطالب الی تعلیق المکاسب

[الأمر السابع إذا أطلق اشتراط الفسخ بردّ الثمن]

إذا أطلق اشتراط الفسخ بردّ الثمن (1).
______________________________
و الحاصل: عدم جواز قبض الحاکم الثّانی بالإضافة إلی المعاملة المزبورة بل مطلقا فیما إذا کانت معاملة الحاکم الأول بعنوان التصدّی لأموال الطفل المزبور حیث لا یثبت معه ولایة للحاکم الثّانی بالإضافة الی ما یتعلّق بالمعاملة المزبورة بل مطلقا کما لا یخفی.
(1) ذکر (قده) فی هذا الأمر ما حاصله انّه إذا کان المشروط فی بیع الخیار ردّ الثمن قیدا للخیار أو للفسخ فلا یکون للبائع فسخ الّا بعد ردّ تمام الثمن عینا أو بدلا، فان ردّ علی المشتری بعض الثمن فلا ینفذ فسخه بل یبقی البیع بحاله و عندئذ لو کان دفع البعض بعنوان الثمنیة یبقی المال المزبور علی ملک البائع، فلا یجوز للمشتری التصرف فی ذلک البعض لکونه ملک البائع، و الظاهر انّه ضامن لانّ المفروض دفعه الیه بعنوان الثّمنیة، فمع عدم تحقق الفسخ یکون یده علیه من ضمان الید و بتعبیر آخر لا فرق بین البیع الفاسد و الفسخ الفاسد فی ثبوت ضمان الید فی کل منهما. و امّا إذا دفع البعض إلی المشتری حتی یفسخ المعاملة باجتماع تمام قدر الثمن عنده یکون الموجود بید المشتری أمانة مالکیة، فلا یکون علیه ضمان الید کما هو مقتضی نفی الضمان عن الأمین.
أقول: إذا فرض فسخ البائع البیع بدفع بعض الثمن و رضا المشتری بالفسخ المزبور لکان ذلک من اقالة البیع فیصحّ للمشتری التصرف فی المدفوع لانه ملکه غایة الأمر یبقی باقی الثمن علی عهدة البائع. و امّا إذا لم یکن ذلک برضاه فلا یکون أخذ ذلک البعض بعنوان الثمنیّة فعلا، و لو یکون ثمنا مستقبلا فیکون المدفوع الیه فعلا مع عدم فسخ البائع أمانة مالکیة لا محالة فلا یکون ضمان المأخوذ علیه.
و امّا إذا کان المشروط فسخ البیع فی المقدار المدفوع من الثّمن حتی یتمّ فسخ تمام البیع و بدفع تمام الثمن تدریجا فی المدة المضروبة ینفسخ البیع بفسخه فی

..........
______________________________
المقدار المدفوع، و علی ذلک فلو لم یدفع بقیة الثمن و لم یفسخ البیع فی تمام البیع حتی انقضت المدة المضروبة یکون للمشتری خیار تبعّض الصفقة الذی مرجعه الی تخلّف الشرط، و هل للمشتری الخیار قبل انقضاء المدّة فی فسخ البیع المزبور بدعوی تبعض الصفقة علیه، الظاهر ذلک.
أقول: لم یعلم الوجه فی تحقق خیار تبعّض الصفقة قبل انقضاء المدة فإنّ التبعّض قبل انقضائها مما أقدم علیه المشتری، و انّما اشترط عدم التبعض بعد انقضاء المدة فلا وجه لثبوت الخیار فی حق المشتری قبل انقضائها.
ثم انّه قد یقال ان اشتراط الفسخ فی بعض المبیع مطلقا أو بردّ مقدار یخصّه من الثمن غیر صحیح لأنّ الثّابت شرعا جواز اشتراط الخیار فی البیع المنشأ ابتداء. و امّا البیوع الانحلالیّة فاشتراط الخیار فی بعضها أو کلّها علی نحو الاستقلال فغیر ثابت بل مخالف لعموم (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ) المقتضی للزوم البیع.
و بتعبیر آخر لم یثبت کون اللزوم بالإضافة إلی البیوع الانحلالیّة حقیّا، بل ظاهر الکتاب لزوم البیع من جهة المنشأ ابتداء، و من جهة البیوع الانحلالیّة غایة الأمر ثبت کون اللزوم فی المنشأ ابتداء حقیّا. و امّا بالإضافة إلی البیوع الانحلالیّة فیؤخذ بظاهره؛ أضف الی ذلک ما عن بعض الأجلّة (دامت أیّامه) انه لا انحلال للبیع المنشأ لیشترط الخیار فی بعضها.
أقول: قد تقدم سابقا توضیح الانحلال بالإضافة الی الاجزاء الخارجیة فیما إذا کان المبیع من بیع الشیئین بصفقة واحدة، و بالإضافة الی الأجزاء المشاعة بالإضافة إلی عین واحدة و کون اللزوم بالإضافة إلی البیوع الانحلالیة ایضا حقیا یظهر من ملاحظة ما إذا اشتری الحیوان مع غیره بصفقة واحدة، ثم تلف الحیوان أیام خیاره فإنه لا ینبغی الشک فی ثبوت الخیار بالإضافة إلی شراء غیر الحیوان

[الأمر الثامن کما یجوز للبائع اشتراط الفسخ برد الثمن کذا یجوز للمشتری اشتراط الفسخ برد المثمن]

کما یجوز للبائع اشتراط الفسخ (1).

[لا إشکال و لا خلاف فی عدم اختصاص خیار الشرط بالبیع]

لا إشکال و لا خلاف فی عدم اختصاص خیار الشرط. (2)
______________________________
باعتبار تبعض الصفقة مع انّ هذا من اشتراط الخیار فی البیع الانحلالی؛ فتدبّر جیّدا، و قد ظهر مما ذکر جواز اشتراط الخیار فی فسخ البیع بردّ بعض الثمن معینا أو غیر معیّن، و بعد الفسخ یبقی باقی الثمن فی عهدة البائع کل ذلک لکون اللزوم فی البیع حقیّا یجوز معه اشتراط الخیار مطلقا أو مقیدا برد تمام مقدار الثمن أو بعضه و اللّٰه العالم.
(1) کما یجوز للبائع اشتراط الخیار فی الفسخ بردّ الثمن کذلک یجوز للمشتری اشتراط الخیار فی فسخ البیع برد المبیع، و یفترق المقام عن اشتراط الخیار للبائع برد الثمن انّ مقتضی إطلاق اشتراط ردّ المبیع اعتبار ردّ عین المبیع، فلا یکفی فی خیار المشتری ردّ البدل و لو مع تلف العین حیث انّ القرینة العامّة المشار إلیها سابقا منحصرة بمورد اشتراط الخیار للبائع و لا تجری فی اشتراط الخیار للمشتری بردّ المبیع، و قد تقدّم ایضا ان مقتضی الفسخ مع بقاء العینین رجوعهما الی مالکهما حتّی لو کان الثمن کلیّا، و قد دفع المشتری الی البائع فردا بعنوان الوفاء بالثمن فإنه یرجع ذلک الفرد الی ملک المشتری لأنّ بقائه فی ملک البائع بلا وجه؛ و علی ذلک فلو اشترط دفع البدل مع بقاء العین فی ناحیة الثمن أو المثمن یکون ذلک فی الحقیقة من اشتراط الفسخ بالمبادلة بین تلک العین و بدله و ذکرنا جواز ذلک و انّه لا فرق بین اشتراط دفع البدل مع بقاء العین و بین ردّ التّالف المثلی بالقیمة أو بالعکس من هذه الجهة فتدبّر جیّدا.
(2) ذکر (ره) انّه لا اشکال و لا خلاف فی جواز اشتراط الخیار فی کل معاوضة لازمة کالبیع و الإجارة و الصلح و المزارعة و المساقات. قال العلامة فی التذکرة الأقرب دخوله فی کل عقد معاوضة خلافا للجمهور، و مراده العقد اللازم حیث

..........
______________________________
صرّح بعدم دخوله فی الوکالة و الجعالة و المضاربة و الودیعة و العاریة من العقود الجائزة لأنّه لا معنی لاشتراط الخیار مع جواز العقد دائما.
و الأصل فیما ذکر عموم (المؤمنون عند شروطهم). أقول الظاهر زیادة لفظة بل فی قوله بل قال فی التذکرة لأنّ ما ذکره أولا عین ما نقله عن التذکرة ثم انّه لم یظهر وجه إدخال الصلح فی المعاوضة حیث انّ الصلح هو التراضی و التّسالم بشی‌ء من الطرفین، و قد یکون ذلک الشی‌ء معاوضة بین المالین، و قد یکون امرا آخر، و علی کل تقدیر فالصلح لیس نفس المعاوضة. نعم لا بأس بإدخال المزارعة و المساقات فی المعاوضة حیث یمکن القول بأنّ تسلیم الأرض إلی الزارع بإزاء حصّة من حاصلها معاوضة بین التسلیم المزبور، و بین تلک الحصة بحیث یکون التسلیم مملوکا للزارع و الحصّة علی تقدیر الزرع مملوکا لمالک الأرض کما انها فی المساقات معاوضة بین ملک عمل العامل و بین الحصّة من الثّمرة.
ثم انه قد اشتهر الاستدلال بعدم جواز اشتراط الخیار فی العقود الجائزة بأنّ اشتراط الخیار فیها لغو محض و لا یقاس باشتراط الخیار فی مورد خیار المجلس أو خیار الحیوان حیث یمکن فیه إسقاط خیار المجلس أو الحیوان أو سقوطه و بقاء الخیار المشترط.
و لکن لا یخفی ان الاستدلال المزبور یتم فی العقود الجائزة المطلقة کالوکالة و الودیعة و العاریة. و امّا العقود الجائزة الّتی ینتهی الجواز الحکمی فیها فیما بعد کالهبة حیث تلزم بتلف العین أو إتلافها أو تغییرها فلا یکون الاستدلال المزبور مقتضیا لعدم جواز اشتراط الخیار فیها إلی مدة أو الی الأبد بحیث یکون نتیجة اشتراطه جواز الفسخ و الرجوع حتی بعد تلف العین أو تغییرها. و الحاصل ظاهر کلمات بعض الأصحاب جواز اشتراط الخیار فی کل عقد لازم سواء کانت معاوضة کالإجارة أو

..........
______________________________
غیرها کالصلح حتی فیما کان لزومه من طرف واحد، فانّ مع اللزوم من طرف واحد لا یکون اشتراط الخیار لذلک الطرف لغوا بخلاف الجائز من الطرفین أو من طرف واحد فإنّه یصبح اشتراط الخیار من ذلک الطرف لغوا.
و ذکر المحقق و جمع آخر جواز اشتراط الخیار فی کل عقد غیر النکاح و الوقف و الإبراء و الطلاق؛ و الظاهر انّ مرادهم غیر الجائز، و لذا ذکر فی التحریر هذا الکلام بعد منعه عن اشتراط الخیار فی العقود الجائزة، و الأصل لهم فی الحکم بجواز الاشتراط عموم ما دلّ علی وجوب الوفاء بالشروط و ان عدم الدخول فی عقد لازم یکون لمخرج عن الأصل المزبور، و لذا ذکر الشهید فی ردّ قول للشیخ بعدم دخول خیار الشرط فی بیع الصرف بأنّه لم یعلم وجه المنع بعد عموم دلیل جواز الاشتراط.
و کیف کان یقع الکلام فی موردین: الأوّل عدم جواز خیار الشرط فی الإیقاعات. و الثانی جواز اشتراط الخیار فی العقود اللازمة.
امّا الأول فقد یستدلّ علی عدم جواز شرط الخیار فی الإیقاعات بعد دعوی عدم الخلاف فیه کما یظهر ذلک من الحلی فی السرائر فی الاستدلال علی عدم جواز شرط الخیار فی الطلاق بخروجه عن العقد بأنّ الشرط ما کان بین اثنین کما یظهر ذلک من الأخبار الواردة فی أبواب متفرقة، و لا یتحقق ذلک فی الإیقاعات لقیامها بفعل واحد و هو الموجب و قد ناقش المصنف (ره) فی ذلک بأنّ المستفاد من الاخبار توقف الشرط علی المشروط له و المشروط علیه، و فی صحیحة عبد اللّٰه ابن سنان من اشترط شرطا مخالفا لکتاب اللّٰه فلا یجوز له و لا یجوز علی الذی اشترط علیه، و لا یتوقف علی الإیجاب و القبول، فان الشرط یحصل فی الإیقاعات أیضا کما یفصح عن ذلک ما ذکروا من جواز اشتراط خدمة العبد مدة فی عتقه تمسکا بعموم (المسلمون عند شروطهم) غایة الأمر نفوذ الشرط یتوقف علی قبول المشروط علیه

..........
______________________________
کما قیل فی عتق العبد و اشتراط مال علیه من توقّفه علی قبول العبد، و هذا غیر اعتبار وقوع الشرط بین الإیجاب و القبول.
ثم قال فی عدم جریان شرط الخیار فی الإیقاعات وجوها: الأول عدم إحراز عموم الشرط للالتزام أو الإلزام فی ضمن الإیقاع حیث یحتمل ان لا یعمّ معنی الشرط غیر ما یکون فی ضمن العقد کما هو ظاهر القاموس حیث ذکر انّ الشرط هو الإلزام و الالتزام فی بیع و نحوه.
الثانی علی تقدیر شمول معنی الشرط فلا یحرز شمول قوله (ص) (المؤمنون عند شروطهم) لشرط الخیار فی الإیقاعات حیث انّ شموله لمورد یتوقف علی إحراز مشروعیّة المشروط فی نفسه فی ذلک المورد لانّ خطاب نفوذ الشرط لا یثبت مشروعیّة المشروط بل یثبت نفوذ ما هو المشروع فی نفسه فیما إذا التزم به فی ضمن عقد أو إیقاع کما هو مقتضی قولهم علیهم السلام الّا شرطا حلّل حراما أو حرّم حلالا، و مشروعیّة الفسخ فی نفسه فی الإیقاعات غیر محرز.
لا یقال یدلّ علی مشروعیّته فیها ما دلّ علی جواز رجوع الزوج عن الطلاق الرجعی فی عدّة زوجته، فإنّه یقال الرجوع لیس من فسخ الطلاق بمعنی أن یکون حقّا للزوج، و لذا لا یسقط جوازه بإسقاط الزوج؛ و بتعبیر آخر الجواز فی الرجوع فی الطلاق الرجعی کاللزوم فی سائر الإیقاعات من الأحکام لا من الحقوق.
الثالث: الإجماع علی عدم جریان شرط الخیار فی الإیقاعات، کما یظهر عن جمع من الأصحاب، و قد یقال کما عن بعض الأعاظم (دامت أیّامه) ان الإیقاع فعل الموقع فقط فلا یکون التزامه أو إلزامه الآخر بشی‌ء فی ضمن الإیقاع بل بعد تحقق ذلک الإیقاع لا محالة مثلا إذا قال مبرء ذمّة الغیر أبرأتک، مما علیک و اشترطت علی نفسی الخیار شهرا یکون الاشتراط بعد تحقق الإبراء لا فی ضمنه

..........
______________________________
بخلاف ما إذا قال بعتک المال علی أن یکون لی الخیار شهرا فان شرط الخیار یکون قبل قبول المشتری و یقع معه شرط الخیار فی ضمن البیع.
لا یقال إذا قال أبرأتک و شرطت علیک کذا من دینک یکون من الشرط فی ضمن الإیقاع مع انّ البیع ایضا فعل البائع فقط و القبول من المشتری یعتبر فی نفوذ الإیجاب کالإجازة فی بیع الفضولی فیکون الشرط فیه ایضا بعد البیع.
فإنّه یقال لیس المراد من وقوع الإلزام أو الالتزام فی ضمن الالتزام وقوع الألفاظ فی ضمن الألفاظ الدّالة علی الالتزام الأول بل وقوعه قبل تمام الالتزام الأول مع انّ المثال المزبور خارج من الشروط العقلائیة، و ایضا لا یثبت الکلیة یعنی تحقق الشرط فی الإیقاعات بعد تمامها.
و امّا قضیّة الشرط فی البیع فإنّ إنشاء البیع، و ان یحصل بالإیجاب فقط الّا انّ القبول معتبر عند العقلاء، فیکون العقد المؤثّر عندهم بالحمل الشائع بعد القبول فیقع الشرط فی ضمن هذا البیع. نعم لو کان الموجب وکیلا عن الطرفین أو ولیّا علیهما یکون شرط شی‌ء خارجا عن تحقق البیع و لا محذور فی الالتزام بعدم کون ذلک شرطا حقیقة، و مع الإغماض عن ذلک کلّه، فلا یجوز شرط الخیار فی الإیقاعات، و لو قلنا بجریان الشرط فی الإیقاعات أیضا فإنّ شرط الخیار فیها یتوقف علی البقاء الاعتباری للإیجاب و العقد، و هذا البقاء غیر محرز فی الإیقاعات بخلاف العقود من المعاملات و غیرها انتهی.
أقول: کون المراد بالشرط الالتزام الذی یکون البیع و نحوه ظرفا له علی ما یستظهر من عبارة القاموس غیر صحیح و الّا لکان قوله بعت المال بکذا و آجرت الدار سنة بکذا، و قال الطرف قبلتهما بیعا بشرط الإجارة مع انّه لا ینبغی الرّیب فی فساده بل هما معاملتان مستقلتان قد أنشأ فی زمان واحد، و لذا لو قال الطرف قبلت

..........
______________________________
البیع دون الإجارة لتمّ البیع بخلاف ما إذا قال بعت المال الفلانی علی ان تخیط لی الثوب الفلانی بکذا، و قال المشتری اشتریت بلا شرط فإنّه لا یحصل التطابق المعتبر بین الإیجاب و القبول، و کذا لو قال بعتک المتاع بکذا علی ان یکون لی سکنی دارک إلی سنة؛ و قال المشتری قبلت البیع لا الشرط.
و الوجه فی ذلک انّ الشرط بمعنی المصدری و هو الالتزام معلّق علیه فی تمام موارده من المعاملات المعاوضیة و غیرها، و لذا قد یصرّح الشارط بذلک التعلیق و یقول إنّما أبیعک المتاع بکذا لو التزمت بخیاطة ثوبی الفلانی و یقول الآخر قبلت البیع علی الشرط. و امّا الشرط بمعنی المشروط فلا یکون معلقا علیه بل لو کان ذلک المشروط من الأمور الإنشائیة کاشتراط الخیار فیحصل بالاشتراط المزبور. و امّا إذا کان من الأفعال المعبر عنه بشرط الفعل فالتزام المشروط علیه بذلک الفعل ینفذ فیجب علیه العمل المزبور سواء کان من الأفعال التکوینیة کخیاطة الثوب أو من الاعتبارات و الإنشاءات، کالبیع و اشتراط الإجارة فیه، و لو لم یفعل ذلک یکون للطرف الخیار فی فسخ أصل المعاملة لکون هذا الخیار ایضا شرطا طولیّا آخر علی ما یأتی توضیحه فی بحث الشروط إنشاء اللّٰه تعالی.
و علی ذلک فلا فرق فی الاشتراط بین العقود و الإیقاعات حیث انه کما یکون تعلیق إیجاب الموجب علی التزام القابل بأمر، أو بالعکس کذلک یمکن تعلیق الموجب إیجابه فی الإیقاع، علی الالتزام الآخر بأمر کما إذا قال ابرئتک عن دینک علی ان تخیط لی هذا الثوب، و یقول الآخر قبلت؛ غایة الأمر یکون القبول فی العقود إنشاء لالتزام الطرف بالإیجاب من جهة نفس الإیجاب و تعلیقه، و فی الإیقاعات من جهة تعلیقه فقط.
نعم، ربّما لا یکون الشرط فی الإیقاعات شرطا حقیقة فلا یحتاج الی القبول، کما