..........
______________________________
و المشتری الآخر فی الدار و مثله ما إذا باع شیئین بصفقة واحدة و ظهر فی أحدهما عیب و أراد مشتریهما فسخ البیع فی حصته فإنّه لو فسخ البیع یصدق عدم بقاء المبیع بحاله و هو کون ذلک مع الشیء الآخر کان ملکا للبائع و کذا فیما إذا باع عبدا کاتبا و ظهر فیه عیب، و لکن کان العبد بید المشتری قد نسی الکتابة و مثله نسیان الدابة الطحن عند ما أرید فسخ شرائها بالعیب السابق.
و یمکن الاستدلال علی جمیع ذلک بمرسلة جمیل فان الوارد فیها ان کان الشیء قائما بعینه فردّه فان مجرد حصول النقص فی المبیع و ان لا یوجب صدق عدم بقائه بعینه، کما یظهر ذلک فی مسألة تقدیم قول البائع فی اختلافه مع المشتری فی قدر الثمن الّا انّ التمثیل للتغیر فی المرسلة بقطع الثوب و خیاطته و صبغة قرینة علی انّ المراد ببقاء الشیء بعینه عدم التغیر بمطلق النقص حیث انّ خیاطة الثوب أو صبغة لا یوجب النقص الموجب للأرش غالبا.
بل ربّما یقال انّ المراد ببقائه بعینه عدم التغیر لا بالنقص و لا بالزیادة کسمن الدّابة و تعلم الصّنعة، و لکن لا یمکن المساعدة علیه فانّ ظاهر قیام العین عدم نقصها بمعنی ان لا یحدث فیه ما یوجب نقص مالیته لا ان لا یحدث فیه ما یوجب زیادتها حیث انّ الحکم بسقوط جواز الفسخ مع عدم قیام المبیع بحاله بحسب الفهم العرفی رعایة لحال البائع فلا یعم حدوث الزّیادة کما لا یخفی.
و ذکر فی التذکرة مع الإغماض عن المرسلة وجها آخر لسقوط جواز الفسخ بالعیب الجدید الحادث فی ید المشتری و هو انّ النقص أی العیب الحادث فی ید المشتری یوجب تلف شیء من المبیع فیکون مضمونا علی المشتری و یسقط به جواز فسخه لان مع ردّ المبیع یلزم تحمل البائع المبیع مع العیب الجدید و هذا لیس بأولی من تحمل المشتری ذلک الشیء مع العیب القدیم.
..........
______________________________
ثم انّ المصنّف (قده) قد أورد علی کل من الاستدلال علی الحکم بالمرسلة و بالوجه المذکور فی کلام العلامة. امّا المرسلة فإنّها لا یعم مثل نسیان العبد الکتابة و نسیان الدابة الطحن و نحوهما من موارد عدم تغیر عین المبیع. و امّا ما فی التذکرة فإنّه مع عدم ثبوت الأولویة یرجع الی استصحاب بقاء الخیار للمشتری فیکون کما إذا فسخ البیع بالإقالة أو بالغبن مع تعیّب المبیع فی ید المشتری فانّ البائع یرجع الی المشتری بأرش العیب الحادث فی یده لأنّ الأوصاف و ان لا تدخل فی ضمان المشتری لأنّ المبیع فی زمان الخیار ملکه و المالک لا یضمن ماله إلّا ان وصف الصحّة بمنزلة جزء المبیع فی کون تلفه عند فسخ المعاملة یوجب رجوع البائع إلی بدله لانّ المبیع و کذا أجزائه مضمون علی المشتری بضمان معاملی.
و الحاصل: انّ النقص الحادث فی ید المشتری إذا لم یکن من العیب فلا موجب لسقوط جواز الفسخ و لا لثبوت الأرش و لا یقاس المقام بباب ضمان الید کما إذا غصب العبد الکاتب و نسی الکتابة بیده. نعم لو کان الدلیل علی جواز الفسخ بالعیب القدیم نفی الضرر لأمکن أن یقال بعدم جواز الفسخ بعد حصول النقص لانّ تحمل البائع المبیع بالعیب القدیم ضرر علیه و قاعدة نفی الضرر الحاکمة بثبوت جواز الفسخ للمشتری لا یعمّ الفرض لأنّه لا حکومة لقاعدة نفی الضرر فی مورد تعارض الضررین.
و الحاصل: انّ العمدة فی جواز الفسخ فی شراء المعیب النصّ و الإجماع و مع الشک فی سقوط هذا الجواز یحکم ببقائه بالاستصحاب، و لکن لا بأس بالأخذ بالمرسلة و الحکم بسقوط جواز الفسخ بمطلق النقص الحاصل فی المعیب بعد القبض و انقضاء الخیارات الثلاثة.
و توضیح الأخذ بها هو انّ الوارد فیها مثالا لعدم بقاء المبیع بعینه خیاطة الثوب
..........
______________________________
و صبغه و النقص الحاصل للثوب بالخیاطة و الصبغ اعتباری حیث یتعلّق حق المشتری بخیاطة الثوب أو صبغه؛ و من الظاهر انّ تعلق حقه به بحیث یبقی ذلک الحق له علی فرض الفسخ نقص اعتباری و لیس من العیب الموجب للأرش، و علی ذلک فیکون جواز فسخ شراء المعیب مشروطا بعدم تغیّر العین الأعم من تلفها أو حصول النقص فیها و لو کان النقص اعتباریّا.
لا یقال ما ذکر مثالا لعدم بقاء المبیع بعینه من قبیل التغیر الحسّی، و لو لم یکن من العیب الموجب للأرش؛ و امّا مثل نسیان العبد الکتابة أو الدابة للطحن فلا یدخل فی التغیر الموجب لسقوط جواز الفسخ، فإنّه یقال لما یحتمل الفرق بین حدوث العیب الجدید و بین غیره من النقص بان لا یکون النقص من غیر عیب مسقطا لجواز الفسخ، فإذا کان ظاهر المرسلة عدم الفرق بینهما فلا یحتمل الفرق بین النقص المحسوس و النقص الاعتباری، و کیف کان فلا وجه لما عن المفید فی المقنعة من عدم کون العیب الجدید مسقطا لجواز الفسخ.
أقول: لو بنی علی العمل بالمرسلة فلا حاجة الی إتعاب النفس فی إدخال مثل نسیان العبد الکتابة أو الدّابة الطحن فی مدلولها لأنّه یصدق مع النسیان عدم قیام المبیع بحاله؛ بل ظاهرها اعتبار قیامه بحالها حتی بعد الفسخ الی ان یصل الی ید بایعه و لو حصل النقص بعد الفسخ و قبل ردّه الی صاحبه فلا یکون ذلک الفسخ نافذا.
و بهذا یمکن أن یقال مع حصول الشرکة بالفسخ بل التبعّض فی الصفقة بالفسخ لا یکون ذلک الفسخ نافذا، هذا مع الإغماض عمّا یأتی من انّ الثابت فی بیع الشیء من اثنین أو بیع الشیئین بصفقة واحدة ثبوت خیار واحد. و انّه لا یثبت الخیار فی کل من البیوع الانحلالیة.
ثمّ ان مقتضی الأصل عدم الفرق فی سقوط الخیار بین بقاء العیب الحادث و زواله (1).
______________________________
بل الأمر کذلک لو أغمض عن المرسلة و استند فی سقوط الخیار بالحدث بمعتبرة زرارة، فإن الوارد فیها مسقطا لجواز الفسخ، و ان کان احداث المشتری شیئا الّا انّ استناد الحدث إلی المشتری لا دخل فی الحکم لانّ المتفاهم العرفی هو اعتبار وصول المبیع إلی بائعه ثانیا علی ما کان فی نفوذ الفسخ و نسبة الحدث إلی المشتری لفرض الغالب.
و ما ذکره المصنف (ره) فی توضیح إدخال النقص الاعتباری فی مدلول المرسلة من انّ تعلّق حقّ المشتری بخیاطة الثوب أو صبغة نقص فیه لا یمکن المساعدة علیه فإنّه لو أسقط المشتری حقّه قبل الفسخ لا یجوز ایضا الفسخ بل لا حقّ للمشتری مع نفوذ الفسخ بل ملکه الخیوط أو الصبغ إذا کان له عین کما أوضحنا ذلک فی حکم الفسخ بخیار الغبن.
(1) لو زال العیب الحادث أو التغیر الحادث بان عادت العین علی ما کانت علیه حال المبیع فهل یجوز للمشتری فسخ البیع أو انّه یمضی علیه البیع؛ و انما یکون له المطالبة بالأرش کما کان ذلک قبل زوال العیب أو التغیّر؛ ذکر المصنف (ره) عدم جواز فسخ البیع بعود العین علی ما کانت علیه لانّ جواز الفسخ قد سقط بحدوث العیب و النقص و لا دلیل علی عوده و مقتضی الاستصحاب عدم عوده، کما ذکر ذلک فی التذکرة.
و لکن فصّل فی التحریر و قال ان کان العیب بفعل المشتری فلا یجوز الفسخ بزواله، و کان له المطالبة بالأرش خاصة بخلاف ما إذا لم یکن بفعله فإنّه یجوز الفسخ بزواله و وجّهه المصنف (ره) بأنّ سقوط جواز الردّ بحدوث العیب الجدید لئلّا یتضرّر البائع بردّ العین علیه معیبا، و لانّ ضمان العیب الجدید علی المشتری و مع عود
..........
______________________________
العین الی ما کانت علیه لا ضرر علی البائع و لا یکون للمشتری ضمان.
أقول: لو کان الوجه فی عدم جواز الفسخ بالعیب الجدید ما ذکر لما کان فرق بین کون العیب الجدید بفعل المشتری أو بغیره، فیجوز الفسخ مع زوال الحادث علی التقدیرین؛ و لعل الوجه فیما ذکره فی التحریر ان مقتضی معتبرة زرارة سقوط جواز الفسخ بإحداث المشتری فی المبیع حدثا سواء زال ذلک الحادث أم لا. و امّا إذا لم یکن بفعله فمع زوال الحادث یصدق ردّ الشیء مع قیامه بعینه.
و لکن یرد علی هذا الوجه من انّ المتفاهم من معتبرة زرارة بمناسبة الحکم و الموضوع عدم وصول العین الی ید البائع علی ما کانت علیه فیتّحد مدلولها مع المرسلة إلّا فیما کان التغیر بفعل البائع فإنه یمکن القول بشمول المرسلة لهذا الفرض ایضا، و انّه لا یجوز الفسخ فی هذا الفرض ایضا، اللهم الّا ان یقال ان لازم جواز الفسخ بعد زوال العیب الحادث تعدّد جواز الفسخ للمشتری و هو خلاف ظاهر المعتبرة بل المرسلة.
و ما ذکر السید الیزدی (قده) بعد استلزامه تعدد الخیار لأنّا نمنع عن کون العیب الحادث الذی یزول قبل الفسخ مسقطا و انّما لا یکون له الردّ خارجا ما دام العیب.
و إذا زال العیب جاز الردّ و نفذ الفسخ لا یمکن المساعدة علیه فانّ تجویز الردّ کنایة عن ثبوت الخیار و نفوذ الفسخ و الأمر بأخذ الأرش کنایة عن سقوطه. و من الظاهر انّه قبل زوال العیب کان له أخذ الأرش بمقتضی المعتبرة و المرسلة فیکون المرجع بعد زواله عموم (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ) و لا أقلّ من استصحاب عدم نفوذ الفسخ.
هذا کلّه فی جواز الفسخ بالخیار بحیث یکون للمشتری إلزام البائع بالفسخ المزبور. و امّا الفسخ برضا البائع فهو لا بأس به بل هو داخل فی الإقالة سواء رضی البائع بالفسخ مع أرش العیب الجدید أو بلا أرشه أیضا و أخذ البائع الأرش علی
[تنبیه]
ظاهر التذکرة و الدروس انّ من العیب المانع عن الردّ بالعیب القدیم تبعّض الصّفقة (1).
______________________________
العیب الجدید لیس من الإقالة بالنقیصة لیقال بعدم جوازه بل الأرش لضمان المشتری للعیب الجدید بضمان الید مع تمام البیع حدوثا، کما فی البیع الفاسد أو بقاء، کما فی صورة فسخه بالخیار أو بالإقالة.
و ایضا لیس أرش العیب الجدید من قبیل أرش العیب القدیم الذی یستحقّه المشتری علی البائع علی تقدیر إبقاء البیع فان ضمان البائع الأرش ضمان معاملی فیؤخذ من البائع بنسبة تفاوت القیمتین أی المعیب و الصحیح الی الثمن المسمّی بخلاف ضمان المشتری العیب الجدید فإنّه یأخذ البائع من المشتری نفس مقدار تفاوت قیمتین، و فی معتبرة عقبة بن خالد عن أبی عبد اللّٰه علیه السلام انّه سأل عن رجل ابتاع ثوبا فلمّا قطعه وجد فیه خروقا و لم یعلم بذلک حتی قطعه کیف القضاء فی ذلک؟ قال (اقبل ثوبک و الّا فهائی صاحبک بالرضا و خفض له قلیلا و لا یضرک إنشاء اللّٰه تعالی فان أبی فاقبل ثوبک فهو أسلم لک إنشاء اللّٰه تعالی)، فانّ الخفض من الثمن علی تقدیر الإقالة أرش القطع کما لا یخفی.
(1) ذکر فی التذکرة و الدروس ان تبعض الصفقة علی البائع یوجب سقوط جواز فسخ البیع بالعیب القدیم فیتعیّن للمشتری المطالبة بالأرش، و ذکر المصنف (ره) فی توضیح المقام انّ التعدد الموجب للتبعّض امّا فی أحد العوضین، کما إذا باع واحد شیئا أو شیئین بصفقة من مشتر واحد و ظهر بعض المبیع معیبا؛ و نظیر ذلک ما ذا باع شیئا بثمن خارجی فظهر بعض الثمن معیبا؛ و امّا التعدد فی البائع کما إذا باع اثنان شیئا کالدار المشترکة بینهما بالمناصفة من واحد فظهر العیب فیها و أراد المشتری فسخ الشراء بالإضافة إلی حصة أحد المتبایعین. و امّا ان یکون التعدد فی ناحیة المشتری، کما إذا اشتری اثنان دارا من بائعها فظهر العیب
..........
______________________________
فیها و أراد أحد المشتریین فسخ الشراء بالإضافة إلی حصّته و نظیر ذلک ما إذا باع الدار مالکها من واحد و مات المشتری و أراد بعض ورثته فسخ الشراء بالإضافة إلی حصته الموروثة.
و امّا فرض التعدد فی ناحیة الثمن بان باع نصف الدار بألف درهم و نصفها الآخر بمأة دینار فظهر العیب فی الدنانیر، و أراد البائع فسخ البیع بالإضافة إلی الدنانیر فقد ذکر (قده) انّه لا إشکال فی نفوذ هذا الفسخ لکون الموجود خارجا عقدین و لم یتعرّض (قده) لثبوت خیار التبعض الصفقة علی المشتری حیث انه قد أقدم علی شراء نصف الدّار بالدّراهم علی ان یتمّ له شراء نصفها الآخر بالدّنانیر، بل ظاهره عدم ثبوت خیار التبعض، و لکن هذا الخیار علی تقدیره لا یمنع عن فسخ البائع البیع بالإضافة إلی الثمن المعیب لأنّ التبعّض الحاصل بالإضافة إلی المبیع أو الثمن لا یمنع الفسخ کما یأتی.
أمّا الصّورة الأولی کما باع شیئا أو شیئین بصفقة واحدة أی بثمن واحد فظهر بعض المبیع مبیعا و أراد المشتری فسخ الشراء بالإضافة إلی المعیب فقد ذکر (قده) عدم جواز هذا الفسخ لانّ الفسخ إذا کان فی الجزء المشاع یتبعّض المبیع المعیب علی البائع، و کذا إذا أراد فسخ الشراء بالإضافة الی أحد الشیئین الّذی ظهر فیه العیب فانّ التفریق الحاصل بالفسخ حدث فی المعیب و نقص آخر فیه؛ و لذا لو حدث هذا التفریق فی المبیع الصحیح کما إذا باع شیئین بصفقة واحدة فظهر أحدهما مستحقّا للآخر یثبت للمشتری الخیار بالإضافة إلی شراء الآخر.
لا یقال یمکن منع النقص الحاصل بالالتزام بثبوت خیار التبعض للبائع فیکون الفرض، کما إذا اشتری حیوانا مع غیره بصفقة واحدة و فسخ الشراء بالإضافة إلی الحیوان فی ثلاثة أیام فإنه یثبت للبائع خیار التبعض بالإضافة إلی بیع غیر الحیوان.
..........
______________________________
فإنّه یقال ثبوت الخیار بالتبعّض للبائع غیر ممکن فی المقام؛ لأنّه ربّما یکون ضرریّا للمشتری حیث انّه یرید الإمساک بالشیء الصحیح و یدلّ علی عدم جواز الفسخ بالإضافة إلی الشیء المعیب و یتعین المطالبة بالأرش ما ورد فی المنع عن ردّ الثوب المعیب بالخیاطة و الصبغ فانّ المانع عن الفسخ لیس التغیر الخارجی بالخیاطة و الصبغ لحصول هذا التغیر فی سمن الدابة و نحوها بل المانع فی الحقیقة حصول الشرکة فی الثوب بالخیاطة و الصبغ فی فرض ردّه، و هذه الشرکة نقص یمنع عن الفسخ بالعیب القدیم.
أقول: قد تقدم عدم الشرکة فی صنع الثوب و خیاطة بالفسخ حتی الشرکة فی المالیة لعدم اعتبار الوصف ملکا لواحد و الموصوف آخر؛ بل المسقط لجواز الفسخ نفس التّغیر الخارجی المحسوب حدثا فی المعیب فلا یضرّ السمن المتعارف الذی لا یعد حدثا، و التبعض علی البائع فیما إذا کان بیع الشیئین بصفقة واحدة فظهر العیب فی أحدهما لا یکون حدثا و نقصا فی الشیء المعیب، و لو کان نقصا فیه لما کان فیما إذا بیع الحیوان مع غیره بصفقة خیار التبعض للبائع بالإضافة الی غیر الحیوان لانّ النقص فی الحیوان مضمون علی البائع فی زمان خیاره بل ثبوت خیار التبعض تخلف الشرط علی البائع.
و علی ذلک فیلزم التفصیل فی المقام و هو انه إذا بیع شیء و ظهر العیب فیه، و أراد المشتری الفسخ فی نصفه أو ثلثه و نحوهما فلا یجوز لانّ الثابت للمشتری فی شراء المعیب خیار واحد متعلق بشراء مجموع المعیب فلا یثبت الخیار فی البیوع الانحلالیّة. و امّا إذا کان الفسخ بالإضافة إلی شراء المعیب کما إذا باع الشیئین بصفقة واحدة، فظهر العیب فی أحدهما فهذا الفسخ لا بأس به، و یکون نظیر شراء الحیوان مع غیره غایة الأمر یثبت للبائع خیار التبعّض بالإضافة إلی بیع الشیء