ثمّ ان مقتضی الأصل عدم الفرق فی سقوط الخیار بین بقاء العیب الحادث و زواله (1).
______________________________
بل الأمر کذلک لو أغمض عن المرسلة و استند فی سقوط الخیار بالحدث بمعتبرة زرارة، فإن الوارد فیها مسقطا لجواز الفسخ، و ان کان احداث المشتری شیئا الّا انّ استناد الحدث إلی المشتری لا دخل فی الحکم لانّ المتفاهم العرفی هو اعتبار وصول المبیع إلی بائعه ثانیا علی ما کان فی نفوذ الفسخ و نسبة الحدث إلی المشتری لفرض الغالب.
و ما ذکره المصنف (ره) فی توضیح إدخال النقص الاعتباری فی مدلول المرسلة من انّ تعلّق حقّ المشتری بخیاطة الثوب أو صبغة نقص فیه لا یمکن المساعدة علیه فإنّه لو أسقط المشتری حقّه قبل الفسخ لا یجوز ایضا الفسخ بل لا حقّ للمشتری مع نفوذ الفسخ بل ملکه الخیوط أو الصبغ إذا کان له عین کما أوضحنا ذلک فی حکم الفسخ بخیار الغبن.
(1) لو زال العیب الحادث أو التغیر الحادث بان عادت العین علی ما کانت علیه حال المبیع فهل یجوز للمشتری فسخ البیع أو انّه یمضی علیه البیع؛ و انما یکون له المطالبة بالأرش کما کان ذلک قبل زوال العیب أو التغیّر؛ ذکر المصنف (ره) عدم جواز فسخ البیع بعود العین علی ما کانت علیه لانّ جواز الفسخ قد سقط بحدوث العیب و النقص و لا دلیل علی عوده و مقتضی الاستصحاب عدم عوده، کما ذکر ذلک فی التذکرة.
و لکن فصّل فی التحریر و قال ان کان العیب بفعل المشتری فلا یجوز الفسخ بزواله، و کان له المطالبة بالأرش خاصة بخلاف ما إذا لم یکن بفعله فإنّه یجوز الفسخ بزواله و وجّهه المصنف (ره) بأنّ سقوط جواز الردّ بحدوث العیب الجدید لئلّا یتضرّر البائع بردّ العین علیه معیبا، و لانّ ضمان العیب الجدید علی المشتری و مع عود
..........
______________________________
العین الی ما کانت علیه لا ضرر علی البائع و لا یکون للمشتری ضمان.
أقول: لو کان الوجه فی عدم جواز الفسخ بالعیب الجدید ما ذکر لما کان فرق بین کون العیب الجدید بفعل المشتری أو بغیره، فیجوز الفسخ مع زوال الحادث علی التقدیرین؛ و لعل الوجه فیما ذکره فی التحریر ان مقتضی معتبرة زرارة سقوط جواز الفسخ بإحداث المشتری فی المبیع حدثا سواء زال ذلک الحادث أم لا. و امّا إذا لم یکن بفعله فمع زوال الحادث یصدق ردّ الشیء مع قیامه بعینه.
و لکن یرد علی هذا الوجه من انّ المتفاهم من معتبرة زرارة بمناسبة الحکم و الموضوع عدم وصول العین الی ید البائع علی ما کانت علیه فیتّحد مدلولها مع المرسلة إلّا فیما کان التغیر بفعل البائع فإنه یمکن القول بشمول المرسلة لهذا الفرض ایضا، و انّه لا یجوز الفسخ فی هذا الفرض ایضا، اللهم الّا ان یقال ان لازم جواز الفسخ بعد زوال العیب الحادث تعدّد جواز الفسخ للمشتری و هو خلاف ظاهر المعتبرة بل المرسلة.
و ما ذکر السید الیزدی (قده) بعد استلزامه تعدد الخیار لأنّا نمنع عن کون العیب الحادث الذی یزول قبل الفسخ مسقطا و انّما لا یکون له الردّ خارجا ما دام العیب.
و إذا زال العیب جاز الردّ و نفذ الفسخ لا یمکن المساعدة علیه فانّ تجویز الردّ کنایة عن ثبوت الخیار و نفوذ الفسخ و الأمر بأخذ الأرش کنایة عن سقوطه. و من الظاهر انّه قبل زوال العیب کان له أخذ الأرش بمقتضی المعتبرة و المرسلة فیکون المرجع بعد زواله عموم (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ) و لا أقلّ من استصحاب عدم نفوذ الفسخ.
هذا کلّه فی جواز الفسخ بالخیار بحیث یکون للمشتری إلزام البائع بالفسخ المزبور. و امّا الفسخ برضا البائع فهو لا بأس به بل هو داخل فی الإقالة سواء رضی البائع بالفسخ مع أرش العیب الجدید أو بلا أرشه أیضا و أخذ البائع الأرش علی
[تنبیه]
ظاهر التذکرة و الدروس انّ من العیب المانع عن الردّ بالعیب القدیم تبعّض الصّفقة (1).
______________________________
العیب الجدید لیس من الإقالة بالنقیصة لیقال بعدم جوازه بل الأرش لضمان المشتری للعیب الجدید بضمان الید مع تمام البیع حدوثا، کما فی البیع الفاسد أو بقاء، کما فی صورة فسخه بالخیار أو بالإقالة.
و ایضا لیس أرش العیب الجدید من قبیل أرش العیب القدیم الذی یستحقّه المشتری علی البائع علی تقدیر إبقاء البیع فان ضمان البائع الأرش ضمان معاملی فیؤخذ من البائع بنسبة تفاوت القیمتین أی المعیب و الصحیح الی الثمن المسمّی بخلاف ضمان المشتری العیب الجدید فإنّه یأخذ البائع من المشتری نفس مقدار تفاوت قیمتین، و فی معتبرة عقبة بن خالد عن أبی عبد اللّٰه علیه السلام انّه سأل عن رجل ابتاع ثوبا فلمّا قطعه وجد فیه خروقا و لم یعلم بذلک حتی قطعه کیف القضاء فی ذلک؟ قال (اقبل ثوبک و الّا فهائی صاحبک بالرضا و خفض له قلیلا و لا یضرک إنشاء اللّٰه تعالی فان أبی فاقبل ثوبک فهو أسلم لک إنشاء اللّٰه تعالی)، فانّ الخفض من الثمن علی تقدیر الإقالة أرش القطع کما لا یخفی.
(1) ذکر فی التذکرة و الدروس ان تبعض الصفقة علی البائع یوجب سقوط جواز فسخ البیع بالعیب القدیم فیتعیّن للمشتری المطالبة بالأرش، و ذکر المصنف (ره) فی توضیح المقام انّ التعدد الموجب للتبعّض امّا فی أحد العوضین، کما إذا باع واحد شیئا أو شیئین بصفقة من مشتر واحد و ظهر بعض المبیع معیبا؛ و نظیر ذلک ما ذا باع شیئا بثمن خارجی فظهر بعض الثمن معیبا؛ و امّا التعدد فی البائع کما إذا باع اثنان شیئا کالدار المشترکة بینهما بالمناصفة من واحد فظهر العیب فیها و أراد المشتری فسخ الشراء بالإضافة إلی حصة أحد المتبایعین. و امّا ان یکون التعدد فی ناحیة المشتری، کما إذا اشتری اثنان دارا من بائعها فظهر العیب
..........
______________________________
فیها و أراد أحد المشتریین فسخ الشراء بالإضافة إلی حصّته و نظیر ذلک ما إذا باع الدار مالکها من واحد و مات المشتری و أراد بعض ورثته فسخ الشراء بالإضافة إلی حصته الموروثة.
و امّا فرض التعدد فی ناحیة الثمن بان باع نصف الدار بألف درهم و نصفها الآخر بمأة دینار فظهر العیب فی الدنانیر، و أراد البائع فسخ البیع بالإضافة إلی الدنانیر فقد ذکر (قده) انّه لا إشکال فی نفوذ هذا الفسخ لکون الموجود خارجا عقدین و لم یتعرّض (قده) لثبوت خیار التبعض الصفقة علی المشتری حیث انه قد أقدم علی شراء نصف الدّار بالدّراهم علی ان یتمّ له شراء نصفها الآخر بالدّنانیر، بل ظاهره عدم ثبوت خیار التبعض، و لکن هذا الخیار علی تقدیره لا یمنع عن فسخ البائع البیع بالإضافة إلی الثمن المعیب لأنّ التبعّض الحاصل بالإضافة إلی المبیع أو الثمن لا یمنع الفسخ کما یأتی.
أمّا الصّورة الأولی کما باع شیئا أو شیئین بصفقة واحدة أی بثمن واحد فظهر بعض المبیع مبیعا و أراد المشتری فسخ الشراء بالإضافة إلی المعیب فقد ذکر (قده) عدم جواز هذا الفسخ لانّ الفسخ إذا کان فی الجزء المشاع یتبعّض المبیع المعیب علی البائع، و کذا إذا أراد فسخ الشراء بالإضافة الی أحد الشیئین الّذی ظهر فیه العیب فانّ التفریق الحاصل بالفسخ حدث فی المعیب و نقص آخر فیه؛ و لذا لو حدث هذا التفریق فی المبیع الصحیح کما إذا باع شیئین بصفقة واحدة فظهر أحدهما مستحقّا للآخر یثبت للمشتری الخیار بالإضافة إلی شراء الآخر.
لا یقال یمکن منع النقص الحاصل بالالتزام بثبوت خیار التبعض للبائع فیکون الفرض، کما إذا اشتری حیوانا مع غیره بصفقة واحدة و فسخ الشراء بالإضافة إلی الحیوان فی ثلاثة أیام فإنه یثبت للبائع خیار التبعض بالإضافة إلی بیع غیر الحیوان.
..........
______________________________
فإنّه یقال ثبوت الخیار بالتبعّض للبائع غیر ممکن فی المقام؛ لأنّه ربّما یکون ضرریّا للمشتری حیث انّه یرید الإمساک بالشیء الصحیح و یدلّ علی عدم جواز الفسخ بالإضافة إلی الشیء المعیب و یتعین المطالبة بالأرش ما ورد فی المنع عن ردّ الثوب المعیب بالخیاطة و الصبغ فانّ المانع عن الفسخ لیس التغیر الخارجی بالخیاطة و الصبغ لحصول هذا التغیر فی سمن الدابة و نحوها بل المانع فی الحقیقة حصول الشرکة فی الثوب بالخیاطة و الصبغ فی فرض ردّه، و هذه الشرکة نقص یمنع عن الفسخ بالعیب القدیم.
أقول: قد تقدم عدم الشرکة فی صنع الثوب و خیاطة بالفسخ حتی الشرکة فی المالیة لعدم اعتبار الوصف ملکا لواحد و الموصوف آخر؛ بل المسقط لجواز الفسخ نفس التّغیر الخارجی المحسوب حدثا فی المعیب فلا یضرّ السمن المتعارف الذی لا یعد حدثا، و التبعض علی البائع فیما إذا کان بیع الشیئین بصفقة واحدة فظهر العیب فی أحدهما لا یکون حدثا و نقصا فی الشیء المعیب، و لو کان نقصا فیه لما کان فیما إذا بیع الحیوان مع غیره بصفقة خیار التبعض للبائع بالإضافة الی غیر الحیوان لانّ النقص فی الحیوان مضمون علی البائع فی زمان خیاره بل ثبوت خیار التبعض تخلف الشرط علی البائع.
و علی ذلک فیلزم التفصیل فی المقام و هو انه إذا بیع شیء و ظهر العیب فیه، و أراد المشتری الفسخ فی نصفه أو ثلثه و نحوهما فلا یجوز لانّ الثابت للمشتری فی شراء المعیب خیار واحد متعلق بشراء مجموع المعیب فلا یثبت الخیار فی البیوع الانحلالیّة. و امّا إذا کان الفسخ بالإضافة إلی شراء المعیب کما إذا باع الشیئین بصفقة واحدة، فظهر العیب فی أحدهما فهذا الفسخ لا بأس به، و یکون نظیر شراء الحیوان مع غیره غایة الأمر یثبت للبائع خیار التبعّض بالإضافة إلی بیع الشیء
بظهور الأدلة فی تعلق حق الخیار بمجموع المعیب (1).
______________________________
الآخر کما لا یخفی.
و لو کان التبعض علی البائع من حدوث النقص فی المعیب فیما لو باعه مع غیره بصفقة لما جاز فسخ شراء الحیوان فی الثلاثة فیما لو شراه مع غیره بصفقة، لأنّ إحداث المشتری الحدث فی الحیوان ایضا موجب لسقوط خیار الحیوان فالتبعض الحاصل بفسخ شراء الحیوان فی الفرض یمنع عن نفوذ ذلک الفسخ.
و الحاصل: لم یعلم الفرق بین مسألة شراء الحیوان مع غیره بصفقة و شراء المعیب مع غیره بصفقة و انّه لا وجه للالتزام بنفوذ فسخ شراء الحیوان و عدم نفوذ فسخ شراء المعیب.
(1) ذکر فی الجواهر فی وجه عدم جواز الفسخ بالإضافة إلی المعیب انّ الخیار یثبت فی البیع بالإضافة إلی تمام المبیع لا بالإضافة إلی أجزائه؛ و أجاب المصنف عنه بأنّ ذلک أمر متسالم علیه؛ و لذا لا یجوز للمشتری فسخ البیع فی الجزء الصحیح خاصة الّا انّ الکلام فی انّ مع انطباق موضوع الخیار علی جزء الصفقة یکون مورد الخیار شراء ذلک الجزء، کما فی مسألة شراء الحیوان مع غیره بصفقة الّا ان یدعی ان مع تحقق العیب فی جزء الصفقة یصدق علیها أنها معیبة کصدق المعیب علی الثوب المبیع فیما إذا کان العیب فی بعض أطرافه.
و قال ایضا ان لازم ما ذکر فی الجواهر عدم جواز الفسخ فی المعیب خاصة و لو مع رضا البائع لانّ مقتضی ما ذکر عدم الموجب لفسخ شراء المعیب خاصة لا لوجود المانع یعنی لزوم الضرر علی البائع بحصول النقص بالتبعّض لیرتفع مع رضاه.
و ذکر فی آخر کلامه الأمر فی المقام یدور بین الالتزام بثبوت جواز الفسخ بالإضافة إلی المعیب و مع تحقق الفسخ یثبت للبائع خیار تبعض الصّفقة، و معه ینتفی سلطنة المشتری علی الإمساک بالجزء الصّحیح و بین الالتزام بعدم سلطنة
و امّا الثالث: و هو تعدد المشتری (1).
______________________________
المشتری علی الفسخ بالإضافة إلی المعیب من الأول و لو لم یکن الثّانی أولی فلا أقلّ من مساواته مع الأول فیرجع الی أصالة اللزوم فیکون الفرق بین المقام و مسألة شراء الحیوان مع غیره بصفقة بالإجماع، کما ان للشفیع أن یأخذ بحق شفعته فی بعض الصفقة بالإجماع أیضا.
أقول: قد تقدم سابقا انّ الفسخ مع رضا البائع داخل فی الإقالة، فکیف لا یجوز مع رضا البائع و الإقالة مشروعة حتی بالإضافة إلی البیوع الانحلالیّة، کما هو مقتضی قوله علیه السلام (أیّما عبد أقال مسلما فی بیع اقاله اللّٰه عثرته یوم القیمة)؛ و ذکرنا فی المقام انّ مورد خیار العیب فیما لو باع المعیب مع غیره بصفقة هو شراء المعیب و ان التبعّض علی البائع لا یمنع عن نفوذ فسخه غایة الأمر یثبت لکل منهما خیار التبعض بالإضافة إلی الجزء الآخر و اللّٰه سبحانه هو العالم.
(1) قد ظهر مما تقدم من ان انطباق موضوع الخیار علی البیع الانحلالی یوجب ثبوت الخیار فیه و لو مع کونه انحلالیّا، و علیه فإذا اشتری اثنان عینا و ظهر فیما عیب فإنه و ان ذکر المصنف (قده) ان الثابت للمشتریین خیار واحد فیرجعان بالأرش ان لم یجتمعا علی الفسخ الّا انّه لا یمکن المساعدة علیه فإنّه یصدق علی کل من المشتریین انه اشتری ما به عیب و لو کان ذلک الشیء النصف المشاع من العین فیکون لکل منهما خیار مستقل حتی لو قیل بأنّه لو اشتری اثنان حیوانا لا یکون لکل منهما خیار الحیوان بل یثبت لهما خیار واحد و ذلک فان نصف الحیوان لا یصدق علیه الحیوان، و الخیار ثابت لمشتری الحیوان بخلاف المقام فانّ نصف العین المعیوبة شراء حصّة فیها عیب لا یقال الفسخ المزبور یوجب التبعّض علی البائع فإنه یقال التبعّض فی العین قد حصل بالبیع من اثنین، و لکن بما انّ البیع منهما بعقد واحد یکون بیع کل حصّة مشروطا بتمام بیع الحصة الأخری، فیثبت للبائع مع فسخ
[یسقط الأرش دون الردّ فی موضعین]
یسقط الأرش دون الردّ فی موضعین (1).
[أحدهما إذا اشتری ربویا بجنسه]
______________________________
أحدهما دون الآخر خیار تبعّض الصفقة بلا فرق بین علم البائع و جهله بتعدد المشتری.
نعم إذا ادّعی المشتری بأنّه اشتری العین لاثنین و أنکره البائع یقدم قول البائع لموافقة قوله لظهور قبول المشتری فی کونه لنفسه و یؤخذ المشتری بتمام الثمن و هذه مسألة أخری.
(1) ذکر (قده) انّه یثبت فی شراء المعیوب جواز الفسخ دون الأرش فی موضعین أحدهما ما إذا اشتری ربویّا بجنسه و ظهر العیب فی أحد العوضین فإنّه یجوز لمن انتقل الیه المعیب فسخ البیع، و لکن لا یجوز له المطالبة بالأرش لأنّ أخذ الأرش یوجب کون المعاملة ربویّا، و ان لا یشتری جنس واحد مثلا بمثل؛ و فی المسألة قولان آخران جواز أخذ الأرش مطلقا لأنّ الأرش لا یدخل فی أحد العوضین لیکون أخذه زیادة فی أحدهما علی الآخر و جواز أخذه من غیر جنس العوضین.
و ذکر فی التّذکرة لجواز أخذ الأرش وجها ثالثا فی المسألة المعروفة، و هی ما إذا اشتری ربویّا بجنسه فظهر عیب بعد حدوث عیب جدید فیه فی ید المشتری فانّ فی المسألة وجوها ثلاثة الأوّل فسخ البیع و لو بعد حدوث العیب الجدید غایة الأمر انّ للبائع إلزام المشتری بردّ قیمة العوض المفروض فیه عیب قدیم و عدم حدوث عیب جدید. و الثانی: الفسخ برضا البائع مع ردّ المشتری علی البائع أرش العیب الجدید.
و الثالث: عدم جواز الفسخ بل یجوز للمشتری مطالبة البائع بأرش العیب القدیم، و لا یکون أخذه ربا، لأنّ المعتبر فی بیع الشّیء بجنسه المماثلة بین العوضین عند إنشاء المعاملة لا فی بقائها، و علیه فیجوز للمشتری المطالبة بالأرش من غیر فرق بین کون الأرش من جنس العوضین أو من غیره فإنّه لو لم یجز أخذ الأرش من جنس العوضین باعتبار کونه ربا لم یجز أخذه من غیر الجنس أیضا لأنّ الرّبا فی المعاوضة