کتاب ارشاد الطالب الی تعلیق المکاسب

[الثانی: تبرّی العیوب إجماعا فی الجملة]

الثانی: تبرّی العیوب إجماعا فی الجملة (1).
______________________________
و لم ینبرء الیه مع انّه لا فرق بین القیدین و لا یظنّ خفاء ذلک علی المصنف. و الظاهر ان نظره (قده) باعتبار انّه لم یذکر فی المعتبرة و لم یعلم بل ذکر فیها لم یبین له، و البیان لازمه العرفی تبرّء البائع من العیب فلا یعمّ ما إذا علم المشتری العیب من الخارج، و من غیر بیانه فلا یکون للقید المزبور دلالة علی عدم ثبوت الخیار للعالم بالعیب مطلقا. و لکن قد ذکر فی المعتبرة زرارة فأحدث بعد ما قبضه شیئا ثم علم بذلک العوار بذلک الداء و مقتضاه فرض الجهل بالعیب حال العقد. أضف الی ذلک ظهور بیان العیب للمشتری فی عدم علمه به. و لذا جعل قسیما للتبرء و لم یقید بکون البیان من البائع.
ثم انّه لو شرط العالم بالعیب خیار العیب یبطل الشرط باعتبار کون المشروط خلاف السنة، حیث انّ مقتضی التقیید فی السنة عدم ثبوت ذلک الخیار للعالم بالعیب مع انّ عدم الدلیل علی مشروعیّة الخیار المزبور للعالم کاف فی الحکم ببطلان شرطه لأنّ الشرط لا یکون مشرعا کما یأتی، و لکن لا یکون فساد الشرط موجبا لفساد أصل المعاملة کما هو ظاهر المصنف (ره). نعم لو کان مراده شرط مطلق الخیار فهو داخل فی شرط الخیار و لا بأس به.
(1) الثانی من مسقطات الخیار العیب تبرّی البائع من عیوب المبیع و کذا تبرّی المشتری من عیب الثمن، و یشهد لسقوط الخیار بالتبرّی مع الإغماض عن الإجماع علیه فی الجملة لأنّ الإجماع فی المقام مدرکی معتبرة زرارة المتقدمة حیث انّ انتفاء الخیار مع التبرّی مقتضی التقیید فیها بلم یتبرء الیه و لم یبیّن له، و کذا حسنة جعفر بن عیسی قال کتبت الی أبی الحسن علیه السلام جعلت فداک المتاع یباع فیمن یزید فینادی علیه المنادی فإذا نادی علیه برء من کل عیب فیه الی ان قال فکتب علیه الثمن. فإنّه حیث یکون التبری فی البیع فیمن زاد أمرا

..........
______________________________
عادیا حکم علیه السلام بتحقق التبری و بسقوط الخیار به.
و مقتضی إطلاق الروایتین کإطلاق الإجماع المنقول عدم الفرق بین التبرّی بنحو الإجمال أو تعیین العیب و التبرّی عنه کما انّ مقتضی الإطلاق المزبور عدم الفرق بین العیوب الظاهرة أو العیوب الباطنة، کالمرض فی العبد و الأمة الذی یظهر أثناء السنة.
و مما ذکرنا ضعف ما حکاه ابن إدریس عن بعض أصحابنا من عدم کفایة التبرّی بنحو الإجمال و نسب فی المختلف عدم کفایته إلی الإسکافی کما ینسب الی صریح کلام القاضی الذی حکاه عنه فی المختلف، و لکن کلام القاضی فی جامعه موافق لما علیه المشهور من کفایة التبری مطلقا و کیف ما کان فالأمر سهل بعد وضوح الحکم.
ثم انّ ظاهر الروایتین التبرّی عن العیب الموجود فی الشی‌ء حال العقد فهل یصحّ أیضا التبرّی عن العیب المتجدد فی المبیع زمان ضمان البائع کالعیب الحادث قبل القبض أو زمان خیار الحیوان و نحوه أم فیه اشکال حیث انّ الرّوایتین المتقدمتین ظهورهما جواز التبرّی عن العیوب الموجودة حال العقد، و یبقی فی العیوب المتجددة قبل القبض عموم قوله (ص) (المسلمون عند شروطهم).
لا یقال: شرط سقوط الخیار فی العقد من الإسقاط الاعتباری فیمکن ان یتعلّق بما یحدث مستقبلا کالخیار المترتب علی العقد و حدوث عیب فی المبیع قبل قبضه أو زمان خیار الحیوان، و لکن نفوذ هذا الاسقاط یحتاج الی دلیل علیه و عموم (المؤمنون عند شروطهم) لا یکون دلیلا علی النفوذ لانه لا بد من التمسک به و الحکم بنفوذ الشرط کون المشروط فی نفسه مشروعا بقرینة ما فی ذیل قوله (ص) (المسلمون عند شروطهم) الّا شرطا حرّم حلالا أو حلّل حراما و مشروعیّة إسقاط الخیار قبل

[ثمّ ان البراءة فی المقام یحتمل إضافتها إلی أمور]

ثمّ ان البراءة فی المقام یحتمل إضافتها إلی أمور (1).
______________________________
حدوثه بان کان بعد العقد و قبل حدوث العیب غیر محرز بل شرطه یدخل فی تحلیل الحرام لانّ الحرام یعم الوضعی و استصحاب عدم سقوط الخیار بالإسقاط بعد العقد، و قبل حدوث العیب یدخل شرطه فی تحلیل الحرام.
فإنّه یقال ان ضمان البائع العیب الحادث قبل القبض أو زمان خیار الحیوان بان کان ذلک العیب ایضا موجبا لخیار العیب فهو باعتبار توسعة الشارع ضمان الصّحة إلی تحقق القبض و انقضاء زمان الخیار و إذا لم یکن للبائع ضمان بالإضافة إلی وصف الصحة المفقودة حال البیع مع تبرّیه فلا یکون ضمان له بالإضافة إلی العیب الحادث مع تبریه ایضا. فتدبّر.
(1) التبرّی فی البیع یتصور إضافته إلی أمور: الأوّل عهدة العیب بان لا یتعهّد البائع بسلامة المبیع فلا یترتّب علی ظهور العیب فیه أثر من المطالبة بالأرش أو جواز الفسخ.
و الثانی: ضمان العیب و هذا أنسب لمعنی البراءة حیث انّ البراءة ظاهرها عدم ضمان المال بالعیب المزبور فیکون وصف الصّحة مع هذا التبرّی کسائر وصف الکمال فی المبیع فی انّ تخلّفه لا یوجب الّا جواز الفسخ.
الثالث: حکم العیب أی لا یترتب الخیار علی العیب المزبور و الفرق بین الوجهین یعنی الأول و الثالث و بین الوجه الثّانی هو سقوط الأرش خاصة علی الوجه الثانی بخلاف الوجهین الأول و الثالث فإنّه یسقط معهما جواز الفسخ و جواز المطالبة بالأرش.
و امّا الفرق بین الوجه الأول و الثّالث علی ما ذکر السید الیزدی (ره) انّه لا یترتب علی الوجه الأول أثر علی العیب حتی لو تلف المبیع بذلک العیب فلا یکون فی البیع ضمان البائع أی انحلال البیع بخلاف الوجه الثالث فإنّه یمکن ان یقال

..........
______________________________
بأنّ تلف المبیع بالعیب المزبور یکون علی البائع کتلفه قبل القبض علی ما یأتی.
أقول: لم یظهر ان اسناد التبرّی إلی ضمان العیب ظاهره عدم الالتزام بالأرش خاصة فإنّه قد تقدم انّ ضمان البائع وصف الصّحة ضمان معاملی و معناه ثبوت خیار الفسخ خاصة کما فی ضمان وصف الکمال غایة الأمر انّ الشارع قد حکم بجواز أخذ الأرش و عدم جواز الفسخ مع عدم بقاء العین بحالها. و امّا الفرق بین إضافة التبرّی إلی العیب أو حکم العیب فلا فرق بینهما أصلا فإنّ التبرّی عن العیب و عدم تعهّده بسلامة المبیع لا معنی له الّا عدم الالتزام بحکم العیب الذی یکون من قبیل الحق لصاحبه و قبول صاحبه المعاملة مع التبرّی المزبور إسقاط لذلک الحق علی تقدیره.
و ما ذکر المصنف (ره) من انّ ضمان البائع تلف المبیع بالعیب المتبری عنه لا ینافی التبرّی عن العیب غیر صحیح فإنّه ان کان التبرّی مع عدم خیار آخر للمشتری کما قرّره السید الیزدی (قده) فلا موجب لضمان البائع أصلا لأنّه لا موجب لضمان شخص تلف مال الآخر بضمان الید أو بضمان معاملی، بمعنی انحلال المعاملة.
و دعوی انّ ما دلّ علی انّ التلف فی زمان الخیار ممن لا خیار له مقتضاه ثبوت الضمان فی المقام علی البائع لأنّ الموضوع للضمان هو التلف فی زمان مطلق الخیار سواء کان ذلک فعلیّا أو شأنیّا، و شرط سقوط خیار العیب فی البیع یوجب ارتفاع الخیار فعلا لا شأنا لا یمکن المساعدة علیه لأنّ شأنیة الخیار بعد إسقاطه لا معنی له، و انّ الخیار کسائر العناوین فیما إذا کان مأخوذا فی الموضوع لحکم ظاهره فعلیّته.
أضف الی ذلک ان ضمان البائع تلف المبیع زمان خیار المشتری یختص بخیاری الحیوان و الشرط و لا یعمّ خیار العیب.

[ثم ان هنا أمورا یظهر من بعض الأصحاب سقوط الردّ و الأرش]

ثم ان هنا أمورا یظهر من بعض الأصحاب سقوط الردّ و الأرش (1).
______________________________
نعم إذا کان التلف بالعیب فی زمان خیار آخر کالحیوان الذی یتلف زمان خیاره بالعیب المتبری عنه فینحلّ البیع بالتلف بلا فرق بین إضافة التبرّی إلی العیب أو حکمه، فإن هذا الانحلال من أحکام خیار الحیوان لا من أحکام العیب؛ و لذا لو لم یکن خیار العیب مشروعا لکان تلفه بالعیب القدیم أو الجدید زمان خیار الحیوان موجبا للانحلال و ترتب الانحلال علی التلف فی ذلک الزمان من قبیل الحکم الشرعی لا من الحقوق لیسقط باشتراط عدمه کما لا یخفی.
(1) یظهر عن بعض الأصحاب سقوط جواز الفسخ و أخذ الأرش معا بأمور:
منها ما إذا زال العیب الموجود فی المبیع أو الثمن حال العقد سواء زال بعد العلم به و قبل الفسخ أو أخذ الأرش أو زال قبل العلم به و کذلک الأمر فی العیب الحادث قبل القبض و الزائل فیما بعد، و یظهر ذلک من التذکرة خصوصا فی الفرع الذی ذکره و هو ما إذا وجد المشتری فی عین العبد نکتة بیاض و حدث فیها نکتة بیاض آخر ثمّ زال إحداهما و قال البائع الزائل النکتة القدیمة فلا ردّ و لا أرش و قال المشتری الزائل الحادثة فلی الردّ قال الشافعی یتحالفان.
و ذکر المصنف (ره) انّ سقوط جواز الفسخ بالزوال وجیه لأنّ ظاهر ما دلّ علی جواز الفسخ بالعیب ردّه مع عیبه، فلا یعمّ ما إذا زال عیبه. و بتعبیر آخر الموضوع لجواز الردّ المعیب فلا موضوع له بعد زوال العیب و لا یجری الاستصحاب بعد زوال العیب. و امّا أخذ الأرش فلا بأس بالقول بجوازه ان لم یکن التفصیل خلاف الإجماع لأنّ الموضوع للأرش هو عیب المبیع حال العقد فیبقی ذلک الجواز خصوصا فیما إذا کان الزوال بعد العلم بالعیب، و علی کل تقدیر زوال العیب قد حدث فی ملک المشتری فلا یمنع عن أخذ الأرش. نعم الفرع داخل فی القاعدة التی اخترعها

[و منها: التصرّف بعد العلم بالعیب]

و منها: التصرّف بعد العلم بالعیب (1).
______________________________
الشافعی و هی انّ الزائل العائد کالذی لم یزل أو کالذی لم یعد.
أقول: لا وجه للتفصیل بین جواز أخذ الأرش و جواز الفسخ فإنّ الأرش یثبت بالمطالبة لا بمجرّد العقد علی ما به عیب و لا بالعلم بالعیب، کما صرّح (ره) قبل ذلک بکونه تغریما. و الحاصل: ظهور ما دلّ علی جواز الفسخ و الأرش هو فسخ العقد علی ما یکون فیه العیب فعلا لوجوده حال العقد، أو قبل القبض، کما هو أخذ أرشه لهذا الاعتبار کما لا یخفی.
(1) حکی عن ابن حمزة فی الوسیلة انّه ذکر من مسقطات جواز الردّ و أخذ الأرش تصرّف المشتری فی المبیع المعیب بعد العلم بالعیب، و لعل وجهه ان التصرف مع العلم بالعیب علامة الرضا بالمبیع المعیب فلا یکون له بعد ذلک جواز الفسخ، کما لا یکون له أخذ الأرش فإن جوازه أخذه قد ثبت فی مورد التصرف فی المبیع قبل العلم بعیبه. و أجیب عن الاستدلال المزبور بأنّ مقتضاه سقوط جواز الفسخ لا جواز أخذ الأرش لأنّ التصرف علامة الرضا بالمبیع لا بعیبه بان یسقط جواز أخذ الأرش أیضا؛ و انّما یسقط جواز أخذ الأرش بتبری البائع و تصرف المشتری لا یدلّ علیه، و دعوی اختصاص روایات الأرش بما إذا کان التصرف قبل العلم بالعیب ممنوعة فلا حظها.
أقول: ان کان التصرف غیر مغیّر للعین کما إذا رکب الفرس فلا وجه لسقوط جواز الفسخ به فیما إذا لم یقصد المشتری إظهار رضاه ببقاء البیع مع علمه بالعیب، فیجوز له الفسخ و لا یکون له أخذ الأرش لأنّ الأرش مترتب علی عدم إمکان الفسخ کما تقدم. نعم علی المشهور من کون الأرش و جواز الفسخ طرفی التخییر فیجوز کل منهما و مع قصد المشتری إظهار رضاه بإبقاء البیع و لو مع عیب المبیع یسقط جواز الفسخ لأنّ التصرّف المزبور إسقاط فعلی، و یبقی جواز أخذ الأرش

[و منها: التصرّف فی المبیع المعیب الذی لا ینقص قیمته]

و منها: التصرّف فی المبیع المعیب الذی لا ینقص قیمته (1).
______________________________
بخلاف ما کان الأرش فی طول جواز الفسخ فإنّه لا یکون له أخذ الأرش لما ذکرنا من انّ الأرش یثبت مع عدم إمکان الفسخ بالحدث فی المبیع لا مع عدم إمکانه بإسقاط جواز الفسخ قولا أو فعلا.
و امّا إذا کان التصرّف مغیرا للعین فیسقط جواز الفسخ به و یتعیّن علیه جواز أخذ الأرش فیما إذا کان هذا التّصرّف قبل العلم بالعیب کما تقدم سابقا.
و امّا إذا کان بعد العلم بالعیب فظاهر ابن حمزة عدم جواز أخذ الأرش لخروج الفرض عن روایات الأرش، و لکن معتبرة زرارة المتقدمة، و ان کان کما ذکره، و لکن مرسلة جمیل یمکن دعوی إطلاقها کما انّ الإطلاق موجود فی بعض ما ورد فی وطء الأمة المشتراة کصحیحة عبد اللّٰه ابن سنان عن أبی عبد اللّٰه علیه السلام قال (قال علی علیه السلام لا ترد الّتی لیست بحبلی إذا وطأها صاحبها و یوضع عنه من ثمنها بقدر عیب ان کان فیها) و نحوها غیرها.
لا یقال قد ورد التقیید بوقوع الوطی قبل العلم بالعیب فی بعض الروایات فیرفع الید بها عن الإطلاق کمعتبرة عبد الرحمن (أیما رجل اشتری جاریة فوقع علیها فوجد بها عیبا لم یردّها و یردّ البائع علیه قیمة العیب.
فإنّه یقال بما انّ القید غالبی و المشتری لا یقدم علی إمساک الأمة المعیبة و یقع وطیها قبل العلم بعیبها غالبا؛ و لذا ذکره علیه السلام فی کلامه فلا یوجب رفع الید عن الإطلاق المتقدم اللّهم الّا ان یقال ان فی التّعدی عن الأمة و وطیها الذی لا یکون غالبا عن التصرف المغیر لعدم البکارة فی الإماء غالبا إلی سائر المبیع اشکالا بل منعا.
(1) قد یقال بسقوط جواز الفسخ و أخذ الأرش فیما إذا تصرّف فی معیب لا ینقص قیمة الشی‌ء بذلک العیب فانّ التصرف لکونه علامة الرضا یوجب سقوط

[و منها: ثبوت أحد مانعی الرد فی المعیب]

و منها: ثبوت أحد مانعی الرد فی المعیب (1).
______________________________
جواز الرد و عدم ثبوت الأرش لعدم الموضوع له و یجاب عن ذلک بأنّ الأرش و ان لا یثبت فی الفرض الّا انّه لا یسقط جواز الردّ بالتصرّف لکون سقوط جوازه بالتصرّف فی الفرض ضرریا.
و ناقش المصنف (ره) فی الجواب بأنّه ان أرید بالضرر الضرر المالی فلا موضوع له و ان أرید الضرر بمعنی فقد صفة مقصودة للمشتری، فهذا الضرر قد أقدم علیه المشتری بتصرفه فی المعیب المفروض قبل الفحص عن عیبه فیکون الفرض کما إذا اشتری متاعا مع شرط وصف فیه، و ظهر عدم الوصف و رضی بالفاقد.
ثم ذکر انّه یمکن أن یقال انّه لا دلیل علی سقوط خیار الفسخ بالتصرّف إلّا فی مورد ثبوت الأرش و خیار التدلیس. و امّا فی مورد عدم ثبوت الأرش کما فی الفرض فالأمر فیه کما فی تخلّف وصف الکمال المشترط فی عدم سقوط جواز الفسخ بالتصرّف.
أقول: لا مورد لخیار العیب فی الفرض أصلا فإنّ النقص عن الخلقة الأصلیّة فیما إذا لم یوجب تفاوتا فی القیمة لا یعدّ عیبا بل الوصف المزبور ان کان مشروطا فی العقد فیکون من قبیل وصف مشروط فی العقد یوجب تخلّفه خیار الشرط و الّا فلا خیار، و مما ذکرنا یظهر الحال فیما حدث فی المعیب المفروض عیب آخر فی ید المشتری و انّه لا مورد فیه لجواز الفسخ و ان العیب الجدید قد حصل فی ملک المشتری، و ایضا قد ذکرنا فیما تقدم انّ الضرر هو النقص المالی، و لا یکون عدم الوصول الی الغرض من الضرر و انّ قاعدة نفی الضرر لا یثبت الخیار فی المعاملة فلا حاجة الی إعادته.
(1) ذکر مما یسقط به جواز الردّ و جواز أخذ الأرش التصرف الکاشف عن الرضا ببقاء البیع فی المعاملة التی تعتبر فیها المماثلة بین العوضین لکونهما من