..........
______________________________
جوازه و ذکر بعض بطلانه لان هذا الشرط مخالف لوجوب طاعة الزوجة لزوجها و ان اختیار المسکن بیده لا بیدها و أورد بعض المجوزّین لهذا الاشتراط علی الاستدلال علی المنع بما ذکر من جریان دلیل المنع فی اشتراط جمیع الشروط السائغة لأن الشرط ملزم لما کان غیر لازم قبل ذلک.
ثم ذکره (قده) انه علی الفقیه ملاحظة الخطابات و الأحکام الواردة فیها بأنّها مما یتغیّر بالعناوین الطاریة بمعنی کونها اقتضائیّة أو انها مطلقة و لو أحرز إحداهما فهو و الّا فیمکن البناء علی کونها اقتضائیة باستصحاب عدم کون الشرط مخالفا للکتاب و هذا الأصل یرجع الیه فیما إذا لم یکن لخطاب الحکم إطلاق کما فی أکثر خطابات الترخیص و السلطنة فإن ظاهرها سوقها فی مقام بیان حکم الشیء بحیث لا ینافیه ملزم شرعی آخر کالنذر و الشرط و اما ما کان ظاهره العموم کما إذا کان الخطاب حکما منعیّا أو یتضمن المنع کقوله ولد الحر لا یملک فلا یجری فیه هذا الأصل.
أقول قد تقدم فی أوّل عنوان الشرط الرابع انّ الشرط المخالف للکتاب ای الحکم الواقعی الثابت فی مورد الشرط لا یمکن ان یکون صحیحا و اما إذا کان المشروط مخالفا لإطلاق الکتاب أو عمومه و کذا مع إطلاق السنة و عمومها فلا بأس بقیام دلیل خاص علی صحّة ذلک الشرط و یکون الدلیل الخاص مقیّدا للاستثناء فی قولهم المسلمون عند شروطهم الّا فیما خالف الکتاب و السنة و نظیر الدلیل الخاص ما إذا کان المشروط مخالفا للحکم الوارد فی الکتاب و السنّة و لکن ثبت انّ المذکور فی الکتاب أو السنة من قبیل الحقّ القابل للإسقاط کاشتراط الخیار مع لزوم المعاملة بدونه و مثله اشتراط سقوط وجوب الوطی عنه فی أربعة أشهر و نحوهما و لا یخفی انّه یمکن کون المعتبر من قبیل الحکم فی مورد و من قبیل الحق فی مورد آخر مثلا لا یصح شرط الضمان علی الودعی و یصح علی المستعیر.
و مرجع هذا الأصل إلی أصالة عدم ثبوت هذا الحکم (1).
ثم ان بعض مشایخنا المعاصرین بعد ما خصّ (2).
______________________________
(1) أقول ما ذکر (قده) من الرجوع الی أصالة عدم کون الشرط مخالفا للکتاب فلا بد فی تقریرها علی تقدیر کون المراد بالکتاب الحکم الشرعی الواقعی من ان المشروط لم یکن مخالفا للکتاب و لو قبل جعل الکتاب و الحکم الشرعی و الآن کما کان و اما تقریبها بان المشروط لم یکن مخالفا للکتاب قبل الاشتراط و بعد الاشتراط ایضا کما کان فغیر صحیح لأن مخالفة المشروط لا نتوقف علی فعلیّة الاشتراط بل المشروط یتصف بها بفرض الاشتراط کما لا یخفی. و لو أرید بالکتاب ظواهر آیات الأحکام و من السنّة ظواهر الأخبار فلا یبقی مورد بشک فیه فی مخالفة المشروط لهما بل یحرز المخالفة أو عدمها بالوجدان دائما و بتعبیر آخر استصحاب نفی المخالفة و بأنّ الشرط لم یکن یخالف الکتاب لا یدخل فی الاستصحاب العدم الأزلی کما لا یخفی.
نعم فی موثقة إسحاق بن عمار المؤمنون عند شروطهم الّا شرطا أحلّ الحرام أو حرّم الحلال. و علیه فإذا شکّ فی حلیة فعل أو حرمته تکلیفا فیکون اشتراط ارتکابه من الشک فی تحلیل الحرام و لو عملا کما تقدم و هکذا اشتراط الترک فیما إذا کان احتمال وجوبه و لکن لا بأس بالرّجوع إلی أصالة الحلیة أو البراءة و مع الرجوع إلیهما یحرز عدم کون اشتراط محلّلا للحرام بل یمکن إحراز ذلک باستصحاب عدم جعل الحرمة أو الوجوب لذلک الفعل و تقدم سابقا ایضا ان فی الشک فی حلیة شیء وضعا کما إذا کان من قبیل المعاملة یکون الأمر بالعکس فمع عدم إحراز مشروعیّتها یکون الأصل عدم إمضائها فیثبت کون المشروط محلّلا للحرام کما لا یخفی.
(2) قد خصّ النراقی (قده) الشرط المخالف للکتاب و السنة و المحلّل للحرام و المحرم للحلال بما کان المشروط أمرا اعتباریّا مخالفا للمعتبر فی الکتاب و السنة لأنّ کلا من
..........
______________________________
الکتاب و السنة حکم یدخل فی الأمر الاعتباری تکلیفا أو وضعا و بتعبیر آخر شرط ارتکاب المباح أو ترکه أو ارتکاب الحرام و ترکه أو فعل الواجب و ترکه کل ذلک من الشرط الخارج عن الأمر الاعتباری و ربّما یکون مقتضی عموم المؤمنون عند شروطهم فیها مخالفا لما دل علی حرمة الفعل فیرجع الی المرجح فی ترجیح أحد المتعارضین کما فی شرط شرب الخمر فإنّ الإجماع علی حرمته مطلقا مرجّح للتحریم و مع عدمه یحکم بمقتضی القواعد و الأصول و أورد المصنف علی ذلک بأنّ مقتضی الرّجوع الی الأصول مع فقد المرجّح هو الحکم بعدم وجوب الوفاء بالشرط فیما کان المشروط أمرا قد ورد فی خطاب الشرع إباحته فلا یحکم بالصّحة و نفوذ الشرط فیه مع کون المشروط أمرا مباحا بعنوانه الأولی و إذا کان المشروط فعلا محرما أو ترک واجب فلازم الرجوع الی الأصل و استصحاب بقاء الحرمة بعد اشتراط الفعل أو بقاء الوجوب بعده هو الحکم بفساد الشرط.
أقول قد تقدم أنّه لو فرض المعارضة بین خطاب وجوب الوفاء بالشرط و ما دل علی حرمة الفعل أو إباحته فإنّه لا ینبغی الریب فی تقدیم ما دلّ علی الحکم بعنوانه الثانوی و لا تصل النوبة إلی ملاحظة المرجح و الرجوع الی الأصول و لکن قد تقدّم ان هذا التقدّم بالإضافة الی ما ذلّ علی اباحة الشیء و اما خطابات المحرّمات فقد تقدم ان خطاب الوفاء بالشرط لو کان مقدّما علیها لکان تحریم تلک المحرمات کاللغو حیث یمکن التوصل الی ارتکاب الحرام باشتراطه فی ضمن معاملة.
ثم انه إذا شک فی شرط فعل نحتمل حرمته فی نفسه فیحکم علی ما ذکر النراقی (ره) بوجوبه بالشرط أخذا بعموم قوله علیه السلام المسلمون عند شروطهم من غیر حاجة الی الرجوع باستصحاب عدم جعل الحرمة له فی نفسه بل ربما یتوهم انّه یحکم مع وجوب الوفاء بالشرط بإباحة ذلک الفعل فی نفسه بدعوی أنّ إباحته فی نفسه من
فقال و لو جعل هذا الشرط من أقسام الشرط المخالف (1).
یظهر لک معنی قوله (ع) فی روایة إسحاق ابن عمّار المتقدّمة (2).
______________________________
لازم وجوب الوفاء به مع الشرط و إثبات اللازم بالأصل اللفظی لا بأس به.
و فیه انّه لم یثبت کون إباحته فی نفسه لازما لإمکان أن یختصّ حرمة فعل بغیر صورة اشتراطه و ما تقدم من عدم إمکان اختصاص الحرمة فی المحرمات بغیر صورة الاشتراط راجع الی عامّة المحرّمات و اما کون الأمر فی محرم کذلک فلا نمنعه هذا مع ان الدّلیل علی اعتبار الأصول اللفظیّة إلی الظهورات السیرة العقلائیّة و لم یحرز انّ السیرة جاریّة علی اعتبار الظهور فی مثل المورد.
(1) یعنی لو جعل شرط ارتکاب الحرام شرطا مخالفا للکتاب و السنة لم یکن بعیدا.
أقول لا بد من ان یراد بالشرط المشروط ای شرب الخمر مثلا فإنّه مخالف للکتاب عملا و اما لو جعل نفس الالتزام بشرب الخمر مخالفا للکتاب ففیه ما تقدم من أنّ الالتزام قلبا أو معاملة لا یدخل فی متعلّق التحریم فی الکتاب أضف الی ذلک انّ ارادة المشروط من الشرط فیما إذا کان المشروط أمرا اعتباریا یخالف الکتاب و ارادة نفس الالتزام فیما کان الالتزام بارتکاب الحرام من الجمع بین ارادة المعنی و المجازی من اللفظ اللّهمّ الّا ان إیراد من الشرط معناه المصدری فقط و یراد من مخالفته الکتاب و السنّة الأعم من ان یکون الوصف أی المخالفة من قبیل الوصف بحال نفسه أو حال متعلّقه فتدّبر.
(2) أقول قد تقدم ان شرط ارتکاب الحرام یکون تحلیلا للحرام عملا و لا یبعدان یکون المراد من الشرط المحلل للحرام المشروط المحلل للحرام اعتباریا کما إذا زوّج المرأة نفسها من رجل علی ان یکون له الحق فی ترک طاعته و المشروط المحلل له عملا کما فی فرض شرط ارتکاب الحرام و امّا الشرط المحرم للحلال فینحصر بما إذا کان المشروط تحریما للحلال اعتبارا کما إذا زوّجت نفسها منه علی ان لا یحق للزوج طلاقها و اما
..........
______________________________
تحریم الحلال عملا فهذا غیر متحقّق فی الالتزام بترک الحلال لأنّ الحلال یجوز فعله و ترکه سواء کان اختیار الترک فی زمان أو إلی الأبد.
و عن السید الیزدی (قده) الالتزام بترک المباح إلی الأبد تحریم الحلال و لذا ورد فی بعض الروایات انّ الالتزام بترک شرب العصیر بالحلف علیه لا ینعقد لأن هذا الحلف محرّم للحلال.
و فی خبر العیاشی عن عبد اللّٰه ابن سنان قال سألته عن رجل قال امرأته طالق و ممالیکه أحرار إن شربت حلالا و لا حراما قط فقال اما الحرام فلا تقربه ان حلف أو لم یحلف و اما الحلال فلا یترکه فإنه لیس لک ان تحرّم ما أحل اللّٰه ان اللّٰه یقول لا تحرموا طیبات ما أحل اللّٰه لکم.
و فیه ان الرّوایة ضعیفة سندا و دلالة فإن الحلف بالطلاق باطل عندنا و عبّر الامام علیه السلام عن بطلانه بما ذکر جدلا.
و الحاصل لا نعلم انّ الالتزام بترک المباح فی زمان أو دائما مخالفا للکتاب أو السنة أو محرّما للحلال و لذا أفتی الأصحاب بأنّه یصح الحلف علی فعل المباح أو ترکه فیما إذا کان المباح مما یساوی طرفاه من غیر ان یکون فی أحدهما مرجح شرعا أو من حیث الفائدة الدنیویة.
لا یقال قد ورد فی بعض الروایات المعتبرة کمعتبرة عبد اللّٰه ابن سنان عدم جواز الیمین فی تحلیل الحرام أو تحریم الحلال قال سمعت أبا عبد اللّٰه علیه السلام یقول لا تجوز الیمین فی تحلیل حرام و لا تحریم حلال و لا قطیعة الرحم. و من الظاهر ان المتعارف فی الحلف هو الحلف علی الفعل أو الترک فلا بد من ان یکون الحلف علی ارتکاب الحرام من الیمین فی تحلیل الحرام و الحلف علی ترک المباح دائما من الحلف فی تحریم الحلال. فإنه یقال المتعارف فی الحلف علی ترک المباح أو فعله الحلف علی ترکه أو فعله
و ربما یتخیّل انّ هذا الاشکال (1).
و ربّما قیل فی توجیه الرّوایة (2).
______________________________
فی زمان أو حال و الحلف علی ترکه أو فعله إلی الأبد و الحلف علی عدم الحق له فی ارتکابه أو ترکه و الحلف المحرّم للحلال هو القسم الأخیر کما لا یخفی.
(1) و حاصله ان الإباحة التکلیفة المترتّبة علی موضوعها و ان لا تحرز أنها تتغیّر بالعنوان الثانوی الّا انه إذا کانت الإباحة ترتّبها علی الحکم الوضعی فلا تتغیّر بالعنوان الثانوی و لذا قیل ان من الصلح المحرم للحلال المصالحة بان لا ینتفع بماله أو لا یطاء جاریته و بتعبیر آخر بعض اثر الملک و ان یتغیّر بالعنوان الثانوی و کذا بعض آثار الزّوجة و لذا لا یجوز سکنی المشتری فی المبیع مع اشتراط إسکان البائع فیه فی تلک المدة و کذا لا یجوز له إسکان زوجته فی بلد اشترط فی عقد الزواج أو غیره عدم إخراج الزوج الیه أو وطیها فیما إذا اشترط کما ذکر عدم وطیها کما فی الروایة. إلّا ان اباحة التصرف لا ترتفع مطلقا عن الملک و اباحة الاستمتاع عن الزّوجیّة.
و أجاب (قده) بأنّ هذا الجواب ایضا غیر منضبط فإنّه کما انّ بعض الأحکام التکلیفة المترتبة علی الحکم الوضع یتغیّر بان لا یجوز بعض التصرف المترتب علی الملک أو الزّوجیّة کما ذکر کذا یمکن ان یرتفع مطلق التصرف المترتب علی الملک و مطلق الاستمتاع المترتب علی الزوجیة بالشرط.
و دعوی عدم الارتفاع فی الثانی أمّا للإجماع أو لمجرد الاستبعاد کما تری فان الاستبعاد لا یعتمد علیه و الاعتماد علی الأوّل یوجب ما تقدم من عدم الفائدة فی ضابطة کون الشرط محرّما للحلال.
(2) و حاصله ان الشرط المحلل للحرام أو المحرم للحلال بمعنی انه علی تقدیر الحکم بوجوب الوفاء به یکون محللا للحرام و محرّما للحلال و لکن هذا خلاف ظاهر الروایة فإن ظاهرها استناد التحریم و التحلیل الی الشرط لا الی حکمه مع انه یلزم ان
..........
______________________________
لا یصح شرط عدم الطلاق و ترک التزوج بامرأة اخری و بتعبیر آخر یلزم انحصار شرط الفعل باشتراط ترک الحرام و فعل الواجب فتعین ان یکون المراد محلّلیة نفس الشرط أو محرّمیته و هذا لا یتحقّق الّا بکون المشروط حلیة الحرام أو ممنوعیة الحلال.
لا یقال لا ینحصر التحقق بما ذکر فإنّه لو اشترط ترک التزوّج بامرأة أخری یکون المطلوب للمشروط له ترک التزوّج و انّه لا یرضی بالتزوج فیصدق ان الشرط محرم للحلال فإنه یقال المراد فی تحریم الحلال جعل الحلال محرّما شرعا و هذا لا یحصل باشتراط ترک التزوج و بتعبیر آخر عدم رضاء المشترط غیر عدم رضا الشارع.
لا یقال لا یوجد مورد یکون نفس الشرط فیه محلّلا شرعا للشیء الحرام أو محرما کذلک و انما یکون محلّلا و محرّما بلحاظ وجوب الوفاء من الشارع فإنّه یقال ان کان المراد ان نفس الشرط لا یکون محلّلا و محرّما بالنظر الی نفس الشرط فقد تقدم ان الشرط ای مقتضاه ذلک أی بأن کان الحرام الشرعی أو حلاله محللا شرعا أو محرما کذلک بنفس الاشتراط.
و بتعبیر آخر الشرط کالنذر و الیمین و العهد فإنه کما إذا أنذر ان لا یأکل المال المشتبه ینعقد و لکن إذا أنذر ان لا یحلّ له المال المشتبه یحکم ببطلانه کذلک فی شرط ترک الحلال و شرط ان لا تحل له ذلک الفعل انتهی و أجاب المصنف (ره) عن التوجیه بأن اشتراط ان یکون الحرام الشرعی حلالا شرعا أو الحلال الشرعی حراما شرعا من فعل للشارع و غیر مقدور للمشترط العاقل و لا یمکن ان یقال بان الاستثناء فی موثقة إسحاق بن عمار ناظر الی هذا الاشتراط الّذی لا یصدر عن عاقل و بتعبیر آخر الاستثناء فی الموثقة وارد علی الشرط الذی یجب الوفاء به و غیر المقدور أی فعل الغیر لا یمکن الوفاء به حتی یرد علی وجوب الوفاء به استثناء.
..........
______________________________
أقول لو کان المراد بالشرط المحلل للحرام أو المحرم للحلال اشتراط الإباحة الشرعیّة فی الحرام و الحرمة الشرعیّة فی الحلال فیرد علیه ان حمل الاستثناء فی الموثقة علی ذلک غیر ممکن لما ذکر من ان المشروط من فعل الشارع و لا یدخل فی اختیار المتعاقدین و لکن لا موجب للالتزام بما ذکر بل المشروط کما أشرنا إلیه سابقا الممنوعیّة أو حق الارتکاب فی اعتبار المتعاقدین و اشتراط حق الارتکاب و الممنوعیّة فی اعتبارهما و ان یکون نادرا فی الأفعال الخارجیّة و لکنّه متعارف فی الأفعال الاعتباریّة فتشرط المرأة للرجل ان لا یحق له التزوج بامرأة أخری أو ان لا یحق له طلاقها الی غیر ذلک.
و بتعبیر آخر الفرق بین اشتراط ترک التزوج بامرأة أخری و بین اشتراط ان لا یحق له التزوج بامرأة أخری ظاهر فإنّ الأوّل من قبیل شرط الفعل و لا یجوز له التزوج بلحاظ الحکم المترتب علیه بلحاظ الشرط و لا ینافی متعلق الشرط أی المشروط الکتاب و السنة کما لا یکون المشروط حرمة الحلال بخلاف الثانی فإنّ المشروط فیه مخالف للکتاب لاعتبار للحرمان فیما لا یحرّمه الشرع و کذا الحال فی اشتراط ترک فعل خارجی و اشتراط عدم الحق فی ارتکابه فان عدم الجواز فی الأول یترتب بعنوان الشرط و فی الثانی یکون متعلق الشرط عدم الحق و الحرمان و ذکر بعض الأعلام (قده) تفصیلا آخر فی شرط ترک الحلال و هو أنّه إذا کان الشیء حلالا مع قطع النظر عن العقد و الشرط فیه یکون اشتراط ترکه محکوما بالفساد کما فی شرط عدم الحق فی ارتکابه لان الشرط علی کلا التقدیرین محرّم للحلال و من هذا القبیل شرط ترک التزوج بامرأة أخری أو التسری بأمة.
و اما إذا کان اباحة الشیء تحصل بالعقد و قبل العقد لا موضوع للإباحة کما فی شرط ترک الوطی فی عقد زواج المرأة فإن الوطی بالعقد یحکم بإباحته و قبله لا موضوع لها و فی أمثال ذلک یکون اشتراط ترکه لا بأس به فیما کان الشرط بنحو شرط الفعل