کتاب ارشاد الطالب الی تعلیق المکاسب

و هل له إمضاء البیع مع طلب (1).
ثم انّ هذا الخیار کما لا یسقط بتلف العین (2).
______________________________
لزومه لذلک التصرّف و لا یجوز هذا الإجبار بناء علی ان لیس للمشروط له مع هذا الامتناع الّا الخیار.
و بالجملة عدم جواز التصرف المنافی لکونه ملازما لترک الواجب أو حرمة نفس التصرف لا یوجب فساد ذلک التصرف ما لم یثبت ان للمشروط له حق فی العین المنتقلة إلی المشروط علیه و لا یمکن إثبات هذا الحق بجواز الإجبار أو عدم جواز ذلک التصرف تکلیفا فإنّ النهی عن معاملة لا یوجب فسادها فضلا عمّا إذا کان عدم ذلک التصرف لاستلزامه ترک الواجب الذی من قبیل الحق للغیر أو الحقّ للّٰه سبحانه فقط.
فتحصل انه مع تلف العین أو التصرّف المنافی اللازم لیس للمشروط له الّا خیار الفسخ فی بیعته و مع فسخه یرجع الی بدل العین مثلا أو قیمة.
ثم ان الالتزام بصحّة التصرف و انه مع فسخ البیع الأول یبطل تلک التصرفات من أصلها أو من حین فسخ البیع الأوّل غیر ممکن فإنّه لا موجب لانفساخها من الأصل أو من حین فسخ البیع الأول بل یلزم من انفساخها عدم تعذر الشرط الموجب لعدم الخیار فی فسخ البیع الأوّل عند المصنف و اتباعه ممّن جعل الخیار فی فرض تعذّر الشرط خاصة و یجری مثل هذا الکلام فی تصرّف الناذر فی العین الّتی نذر تصرّفا خاصا فیها مطلقا أو مشروطا فتدّبر جیّدا.
(1) یعنی هل للمشروط له إمضاء البیع الأوّل و عدم فسخه و مع ذلک ان یطلب من المشروط علیه یعنی المشتری ان یفسخ نقله العین من ثالث فیه احتمال.
أقول لو کان التصرف المنافی غیر لازم فله ذلک فإنه من الإجبار علی الشرط و الّا فلا مورد للطلب کما لا یخفی.
(2) یعنی کما لا یسقط خیار المشروط له بتلف العین المنتقلة الیه کذلک لا یسقط

إذا کان مما یقبل الاسقاط (1).
______________________________
خیاره بتصرّفه فی تلک العین بنقل أو غیره فیما إذا لم یکن تصرّفه ظاهرا فی اغماضه عن خیار تعذّر الشرط و الّا فیسقط کما فی تصرّف ذی الخیار فی خیار المجلس أو الشرط أو نحوهما علی ما تقدم فی خیار الحیوان.
(1) ذکروا ان للمشروط له إسقاط شرطه فیما کان المشروط قابلا للإسقاط دون ما لا یقبل کاشتراط ملکیّة مال العبد أو حمل الدابة للمشتری و قد یقال فی ضابط ما یقبل الأسقاط و ما لا یقبله ان المشروط إذا کان أمرا وضعیّا یکفی فی حصوله نفس الاشتراط فی العقد لا یقبل الأسقاط بخلاف ما إذا کان فعلا سواء کان لذلک الفعل مالیّة أم لا فان هذا قابل للإسقاط حتی بناء علی ان الفعل فیما کان له مالیّة مملوک للمشروط له فإن ملکیّة الفعل علی العهدة نظر الدین- یقبل الاسقاط و لکن لا یخفی ان مجرّد کون المشروط امرا وضعیا یحصل بنفس الاشتراط لا یقتضی عدم جواز إسقاطه فإنّ الخیار المشروط أمر وضعی یحصل بنفس الاشتراط فیما لم یعین له زمان منفصل مع انّه یقبل الأسقاط منفصلا أو متّصلا و لا یبعد ان یقال ان المشروط فیما کان من قبیل الشی‌ء علی عهدة المشروط علیه أو کان أمرا یکفی فی زواله مجرّد الإلغاء کالخیار و منه اشتراط الوصف فی أحد العوضین یقبل الأسقاط بخلاف ما إذا کان زواله یحتاج الی سبب خاص فإنه لا یزول الا بذلک السبب کملکیّة العین فإنّها لا یزول إلّا بالمعاملة و الإرث لا بمجرد الإسقاط الإنشائی.
لا یقال نفس الاشتراط فی نفسه أمر اعتباری یقبل الأسقاط و الإلغاء و لا یفرق فی ذلک بین کون المشروط قابلا للإسقاط أم لا فبالغاء نفس الاشتراط یسقط اعتبار المشروط وضعیّا کان أو فعلا خارجیّا أو غیرهما.
فإنه یقال نعم و لکن کما ان الاشتراط فی تحققه یتبع العقد و یعتبر الالتزام المزبور شرطا کذلک فی زواله یحتاج الی زوال ذلک العقد و لذا ینحل تمام الشروط من غیر

[السابعة قد عرفت ان الشرط من حیث هو شرط لا یقسط علیه الثمن]

السابعة قد عرفت ان الشرط من حیث هو شرط لا یقسط علیه الثمن (1).
______________________________
فرق بین مشروط و مشروط آخر بانحلال العقد.
و علی ذلک فلو شکّ فی کون المشروط مما یقبل الأسقاط و الإلغاء فمقتضی الاستصحاب بقاء ذلک المشروط و عدم زواله بناء علی اعتباره فی الشبهات الحکمیّة و امّا بناء علی عدم اعتباره فالأصل عدم اعتبار المشروط بقاء و لکن هذا مجرد فرض فانّ خطاب أَوْفُوا بِالْعُقُودِ و المؤمنون عند شروطهم مقتضاهما بقاء المشروط و عدم انحلاله کما لا یخفی.
ثم انّه یستثنی عن جواز إسقاط شرط الفعل اشتراط العتق فإنّه لا یقبل الأسقاط لعدم انحصار الحق فیه لمشترطه بل فیه حق اللّٰه تعالی و حق العبد و ناقش المصنف (ره) فی الاستثناء بأنّه ان أرید من حق العبد انتفاع العبد بعتقه فهذا لا یوجب استحقاقه المطالبة به و إجبار المشروط علیه به فیکون نظیر ما إذا باع متاعه و اشترط علی المشتری بیعه من آخر بأقلّ من القیمة السوقیّة فإنّه لا یجوز لذلک الآخر المطالبة بالبیع و الإجبار علیه.
و مما ذکر یظهر الکلام فی حق اللّٰه فإنّه ان أرید بحق اللّٰه سبحانه إیجاب الوفاء بالشرط فیجری فی جمیع شرط الأفعال و لو کان المراد بان العتق فی نفسه مستحب یعتبر فیه القربة فهذا یجری فی سائر الأفعال المستحبّة کشرط التصدق للفقیر بمال کذا و علی الجملة لو لم یکن المشروط فی نفسه عملا واجبا کإتیان الفرائض الیومیّة فلا یکون فیه حق اللّٰه بحیث یجبره الحاکم علی الإتیان به من باب المنع عن المنکر ای ترک الواجب أقول لو کان المشروط فی نفسه عملا واجبا کما ذکرنا ایضا یصح إسقاطه فلا یترتّب علی ترکه خیار الامتناع أو تعذر الشرط کما لا یخفی.
(1) و حاصل ما ذکر (قده) فی المقام انّ الشرط فی المعاملات و ان لا یقسط علیه

..........
______________________________
العوض بل الثمن فی البیع یقع بإزاء نفس المبیع فلا یکون الشرط جزءا من المبیع و لا من الثمن الّا انّ عدم التقسیط لجریان أبناء المعاملات فی اعتبارهم و قرارهم علی کون الشرط التزاما زائدا علی الالتزام بأصل المعاملة و انّ الشارع قرر المعاملات و الشروط فیها علی ما هی علیه عندهم و من الظاهر ان عدم تقسیط الثمن منهم غیر شرط المقدار للمبیع أو الثمن.
و امّا إذا کان المشروط هو الکم فی المبیع الشخصی أو الثمن الشخصی و ظهر عدم کونه بذلک المقدار فإنّ جماعة من القدماء و المتأخرین و ان ذهبوا الی شرط الکم کسائر الشروط فی عدم التقسیط الّا انّ الأظهر هو التقسیط کما علیه اعتبار أبناء المعاملات فإنّه إذا باع صبرة علی انّها مأة منّ و ظهرت تسعین فإنّه لا ینبغی الریب فی انّ الفرض عندهم من ظهور عدم بعض المبیع فیستحق المشتری من الثمن ما یقع بإزاء عشرة أمنان فإنّ الثمن ثمن لمأة منّ خارجی.
و بتعبیر آخر یکون البیع المزبور بالإضافة إلی عشر الثمن غیر متحقق و یجوز للمشتری فسخه فی الباقی لتبعّض الصفقة علیه کما ان له الإمضاء باسترداد الثمن الزائد وفاقا لجماعة کالشیخ فی المبسوط و المحقق فی الشرائع و العلّامة فی جملة من کتبه و الشهیدین و غیرهما (قدس سرهم).
و دعوی ان الثمن المزبور یقع فی إنشاء المعاملة بإزاء الموجود خارجا و انّما یعتبر وصف فی المبیع و هو کونه بمقدار کذا فیکون من تخلف الوصف المشروط و یثبت فیه ما یثبت فی فقد سائر الأوصاف المشروطة و لذا یقال بتقدیم الإشارة علی الوصف لا یمکن المساعدة علیها فان شرط الکم من ذکر عنوان للمبیع و ذلک العنوان موجود بعضه حقیقة و بعضه وهما کما علیه اعتبارهم و هذا کلّه فیما کان المبیع متساوی الأجزاء بأن کان مثلیّا و امّا إذا کان اجزائه مختلفة فالأمر فیه و ان کان کذلک ایضا

..........
______________________________
کما یدل علیه خبر ابن حنظلة و لا یضر لدلالته اشتمال ذیله بحکم لم یعمل به الأصحاب و لا یمکن إرجاعه إلی القاعدة و هو إعطاء غیر المبیع عوضا عن الجزء المعدوم الّا انه قد یقال ان شرط المقدار فی مختلف الأجزاء لا یوجب الّا ثبوت الخیار فان شرط الکم فیه کبیع الحیوان بثمن و اشتراط حمله فیه أو بیع العبد بثمن و اشتراط ما له فیه فی انّ ظهور عدم الحمل أو المال لا یوجب الّا الخیار.
و زاد بعض هؤلاء علی هذا الاستدلال ما ذکر الشیخ (قده) فی الفرق بین الصورتین من انّ الثمن فی صورة اختلاف الأجزاء لا یمکن تقسیطه علی المقدار الموجود و المقدار المفقود فإنّه إذا باع أرضا بثمن علی أنها عشرة أجربة و ظهرت بعد المسح کونها خمسة فالخمسة المفقودة لا یمکن فیها تعیین الوصف بأنّها سهلة مثلا أو غیر سهلة لیمکن تقسیط الثمن علی ذلک المفقود و الموجود بخلاف فرض متساویة الاجزاء لأن المفقود فیه یفرض علی وصف الموجود.
و أجاب المصنّف (ره) عن الفرق المزبور بان عدم إحراز ما یقع من الثمن بإزاء المفقود لا یوجب عدم استحقاق المشتری القسط الّذی لو فرض العلم بذلک القسط کان له الأخذ بذلک القسط و إذا لم یعلم ذلک القسط فیلزم المتبایعین بالمصالحة علیه الّا ان یقال انّ الحکم بصحّة البیع فی البعض و الانحلال فی البعض الآخر ینحصر بما إذا کان التّقسیط عند الحاجة إلیه ممکنا و ان لم یعلم ذلک القسط ابتداء و امّا إذا لم یکن کما فیما نحن فیه فلا بد من الحکم ببطلان أصل البیع بظهور المبیع علی غیر المقدار المشروط أو الحکم بالصحّة بلا تقسیط الثمن بان یثبت للمشروط له خیار الفسخ خاصّة.
و لکن یمکن الجواب عن هذه الدعوی بإمکان التقسیط عند الحاجة فی الفرض أیضا فإنه لو کانت القطعة المزبورة مع اختلاف أجزائها متفقة فی القیمة فالأمر واضح

..........
______________________________
لأنه یکون الفرض کالفرض فی متساویة الأجزاء فیفرض کون خمسة أجربة عشرة أو کون ثلثه من الخمسة الموجودة ثمانیة فالثمانیة مع الاثنین الباقیین من الخمسة عشرة أو یفرض أربعة من الخمسة الموجودة تسعة فتکون التسعة مع الواحد الباقی من الخمسة عشرة أو یفرض الواحد من الخمسة و الستة مع الأربعة الباقیة تکون عشرة و امّا إذا کانت الأجزاء مختلفة فی القیمة و قد رأی المشتری الخمسة الموجودة أو وصفها له البائع و تخیّل أنها عشرة بأن کانت الأرض جریبان منها سهلة و ثلاثة اجربتها غیر سهلة و اشتراها بزعم أنها عشرة أجرته فیفرض السهل أربعة أجربة و غیر السهلة ستة فتکون الثمن موزعة علی العشرة کذلک فیأخذ المشتری من الثمن المسمی نصفها لأنّ الموجود خارجا نصف المبیع و هذا الفرض کالفرض فی متساوی القیمة و ان لم یکن تحقّقه خارجا ضرورة انّ الخمسة لا تکون عشرة و ثلثه لا تکون ثمانیة الّا ان فرضه طریق صحیح الی تقسیط الثمن المبذول بإزاء العشرة فقد تحصل انّ التقسیط فی الصورة الثانیة أیضا هو الأظهر و انّه کالصورة الأولی ممکن.
و ذکر السیّد الیزدی فی المقام ما حاصله ان ذکر المقدار للمبیع الشخصی علی نحوین فتارة یؤخذ شرط المقدار علی حقیقة الشرط بان یکون المبیع هو الموجود الخارجی کیف ما اتفق و یکون الثمن بإزاء نفس الموجود الخارجی و یکون اشتراط المقدار کاشتراط الوصف فیه و منه اشتراط حمل الحیوان المبیع للمشتری فی کون تخلّفه موجبا للخیار و لا یضر فی ذلک انّه علی تقدیر تحقق المقدار المزبور یکون الثمن بإزاء تمام المقدار لأنّ المقدار علی تحقّقه من الموجود الخارجی الّذی بیع بالثمن المزبور بخلاف صورة عدم تحققه.
و اخری یکون ذکر المقدار لا بعنوان الاشتراط حقیقة بل باعتبار أنّه عنوان المبیع الذی یکون بذل الثمن للموجود خارجا بذلک العنوان و یجری ذلک فی حمل الدابّة أیضا

..........
______________________________
بأن یبذل الثمن بإزاء الدابة و حملها و فی هذا الفرض یقسط الثمن و یتم البیع بالإضافة إلی المقدار الموجود فقط و ما ورد فی روایة عمر بن حنظلة یحمل علی البیع بالنحو الثانی بأن یراد بذکر عشرة أجربة أنّ العشرة یعطی لها الثمن نظیر صورة اخبار البائع بوزن المبیع أو کیله أو تحمل الروایة علی ثبوت الأرش فی الوصف المشروط المفقود علی ما تقدم و علی الجملة فالمتبع صورة العقد و إنشائه مع عدم القرینة علی خلافه من کون شرط المقدار کاشتراط سائر الأوصاف.
أقول إنّما یتبع ظاهر الإنشاء فیما إذا أمکن جعل شی‌ء جزءا من المبیع و جعله شرطا فی بیع ذلک المبیع و اما إذا لم یکن الّا جعله شرطا کشروط الوصف الغیر المقوم فلا معنی لجعله جزءا و ان أتی بنحو لو أتی بذلک النحو ما یمکن مقابلته بالمال لکان جزءا کما إذا قال بعت هذا العبد مع وصفه الکتابة بکذا حیث انّ الثمن یقع بإزاء العبد و لا یترتب علی تخلّف الوصف الّا خیار الفسخ فإنّه لا معنی لاشتراط وصف الکتابة إلّا جعل الخیار کما انّه إذا لم یکن جعل شی‌ء شرطا و التزاما بأمر آخر غیر الالتزام البیعی فلا یحمل علی الاشتراط و لو کان فی صورة العقد بصورة الاشتراط کما فی الوصف المقوّم بان قال بعت هذا الموجود بکذا علی انه ذهب فظهر کونه نحاسا.
و علی ذلک فنقول لا ینبغی الریب فی ان اشتراط المقدار فیما کان المبیع من المثلی عنوان مقوم لما تقدم من انحلال البیع فیه بالإضافة إلی أجزائه الخارجیّة کانحلاله بالإضافة إلی أجزائه المشاعة و لو قال بعت هذه الصبرة من الحنطة علی أنّها مأة کر بألف دینار فالمتفاهم منها ان کل کرّ منها قد بیع بعشرة دنانیر و هذا ظاهر عند أبناء الأسواق و انه لو ظهر ان الصبرة المزبورة تسعون فلا یستحقّ البائع إلّا ما یقع الثمن بإزاء التسعین حتی ما لو کان الاشتراط بصورة اخبار البائع بالوزن.
و انّما الکلام فیما إذا کان المقدار فیما لا ینحل البیع فیه الی أبعاضه الخارجیّة و

فان دلّت القرینة علی انّ المراد اشتراط بلوغه هذا المقدار لا بشرط عدم الزیادة (1).
و لعل هذا هو الأظهر (2).

[القول فی حکم الشرط الفاسد]

و الکلام فیه یقع فی أمور (3).
______________________________
لم یکن البیع فیه و تعیین الثمن فیه بحسب المقدار و الکم مثلا لو قال بعت هذا الأرض التی عشرة أجربة کل جریب منها بکذا فإنه لا إشکال فی بطلان البیع بالإضافة إلی خمسة أجربة لو ظهرت انها تکون خمسة أجربة.
و الحاصل ینبغی الکلام فیما إذا قال بعت هذا الأرض التی عشرة أجربة بألف فظهر کونها خمسة أجربة مثلا أو یقول بعت هذا الأرض بکذا علی انّها عشرة أجربة فنقول ففی مثل هذه الموارد لو کانت تعیین المبیع عرفا بحسب المقدار بحیث یکون البیع مع عدم ذکر الکم من بیع الغرر فلا ینبغی الإشکال فی ان ذکر الکم عنوان مقوم أتی بصورة الشرط أم لا و ان لم یکن تعینه بالکم خاصة بل یکفی فی بیعه المشاهدة أیضا یکون ذکر الکم شرطا أتی بصورة الاشتراط أو بنحو الأخبار.
(1) بان یکون فی البین شرط آخر و هو ان الموجود علی تقدیر اشتماله للزیادة فتلک الزیادة للمشتری مجانا.
(2) لم یعلم وجه أظهریّته بل شرط المقدار إذا کان عنوانا یتعلّق البیع بالموجود بذلک العنوان یکون الزیادة للبائع لا محالة.
(3) ذکر (قده) انّه إذا کان الشرط فی المعاملة محکوما بالفساد فلا ینبغی الإشکال فی أنّه لا یجب الشرط فیما کان فعلا و انما یجب مع صحّة الشرط فان لزوم الإتیان بالفعل کان مستفادا من قوله (ص) المؤمنون عند شروطهم و المفروض عدم جریانه مع فساد الشرط کما لا ینبغی التأمل فی انه یستحبّ الإتیان بذلک المشروط فیما کان المشروط عملا مباحا و قلنا بان فساد الشرط لا یسری الی أصل المعاملة فإنّ