[رابعها عدم الجواز فی تلک الصورة و الإشکال فی غیرها]
و حاصله انّ المیّت انما کان له الخیار (1).
______________________________
من الثمن. و الحاصل انّ الخیار حق لاسترداد ما انتقل من ماله بعد تسلطه علی ما وصل الیه و المفروض عدم تحقق ذلک بالإضافة إلی المحروم عن الحبوة.
و لکن قد یورد علی ذلک کما فی الإیضاح ان ثبوت الخیار لا یقتضی ما ذکر و لذا یصح جعل الخیار للأجنبی مع انّه لا یتمکن علی إرجاع المال الی نفسه أو إخراجه عن ملکه و بتعبیر آخر حقّ الخیار لیس تابعا لملکیّة المال فی الإرث و مقتضی ما دل علی اختصاص الحبوة بالولد الأکبر أو حرمان الزوجة عن العقار تخصیص الإرث بالإضافة إلی نفس المال لا بالإضافة إلی الخیار.
و أجاب (ره) عن النقض باشتراط الخیار للأجنبی بان الأجنبی منصوب من قبل أحد المتعاقدین و یکون فسخه کالفسخ من أحدهما و الخیار عبارة عن سلطنة ذی الخیار إلی إرجاع المال الی نفسه أو إلی من نصبه بعد تسلّطه علی إخراج ما هو ملکه أو ملک من نصبه فعلا و هذا لا یجری فی حق المحروم عن بعض المال فی المیراث فلا ینتقل الخیار الّا الی وارث یکون له السلطنة علی ما ذکر.
و دعوی انه لو انتقلت الی المیت ما یحرم عنه کان الثمن المدفوع الی الطرف الآخر متزلزلا فیکون فی معرض العود الی جمیع الورثة و منهم المحروم فیکون لجمیع الورثة حقا فی ذلک الثمن فیثبت لهم الخیار فی هذه الصورة یمکن دفعها بأنّ الخیار عبارة عن السلطنة علی الثمن المزبور بعد السلطنة علی ما وصل بإزائه فعلا إلیه الی من نصبه و الالتزام بثبوت الخیار للمحروم یستلزم سلطنة جمیع الورثة علی الحبوة و هذا من تسلّط الشخص علی مال الغیر کما ذکر فی جامع المقاصد.
(1) یعنی حاصل ما ذکر فی وجه عدم إرثها من الخیار هو انّه یکون الخیار للمیّت حیث کان له علقة فیما انتقل عنه لتسلّطه علی ردّ ما بیده من الأرض الی صاحبه لیتملّک بإزاء تلک الأرض الثمن الّذی بید صاحبه و لا ینتقل الخیار عن المیت الّا الی ورثة
..........
______________________________
تکون کالمیت فی هذا التسلّط و من الظاهر انّه لا تکون الزوجة کذلک لعدم تسلّطه علی رد الأرض و ان یکون لها حصّة من الثمن علی تقدیر فسخ سائر الورثة المعاملة الجاریة علی الأرض و قد تقدم نظیر ذلک فی عکس هذه الصورة أی فیما انتقل الأرض عن المیت فإنّ الزوجة و ان تملّک حصّتها من الثمن الّا انه لا یمکن لها تملک ما بإزائها من الأرض برد تلک الحصة و قد تقدم فی خیار المجلس عدم ثبوته للوکیل لأن الوکیل لا یکون مسلطا علی ردّ ما وصل الی موکلّه لیمکن له تملک ما بإزائه مما انتقل عن موکلّه و هذا الکلام یجری فی حق الزّوجة أیضا فیما انتقل الأرض إلی المیت.
اللّهم الّا ان یقال بالفرق بین الوکیل فی خیار المجلس و بین الزّوجة فیما انتقلت الأرض إلی المیت و وجه الفرق ان تزلزل ملک صاحب الوکیل فی المعاملة کان متوقّفا علی تسلط الوکیل علی ردّ ما وصل الی موکلّه و هذه السلطنة لم تکن ثابتة بخلاف ما نحن فیه فان ملک المشتری ثمن الأرض الّتی باعه من المیت متزلزل علی کل تقدیر سواء کان للزوجة خیار أم لا لثبوت الخیار لسائر الورثة فیکون للزوجة علقة فی ذلک الثمن بإرجاعه إلی ملک المیت لترث منه.
نعم فیما إذا انتقل الأرض عن المیت فلا یکون لها علقة فی الأرض المنتقلة إلی المیّت و لو لم تکن للزوجة خیار الفسخ فیما إذا انتقلت الأرض إلی المیت بدعوی انها لا تتمکن علی ردّ الأرض إلی بائعها لتملّک حصتها من الثمن لا یکون لسائر الورثة أیضا خیار الفسخ فإنهم لا یتملکون تمام الثمن بإزاء الأرض التی یردونها علی بائع الأرض اللهم الّا ان یقال لهم خیار الفسخ بالإضافة إلی حصصهم من الثمن و لازم ذلک تبعض المعاملة الجاریة علی الأرض فی الفسخ و لکن یأتی ان تبعض فی الفسخ مشکل و علی ذلک فیقوی ثبوت الخیار فی شراء المیت الأرض للزوجة ایضا علی ما ذکر فی الإیضاح و فسرّ به عبارة والده.
..........
______________________________
قال فی القواعد الخیار موروث بالحصص کالمال من أیّ أنواع الخیار إلّا فی الزوجة غیر ذات الولد فی الأرض علی اشکال أقربه ذلک ان اشتری بخیار لترث من الثمن یعنی الأقرب کون الخیار موروثا للزوجة و نتیجة هذا الخیار ان ترث من ثمنها و قال فی الإیضاح فی توضیح الاشکال ان الزوجة لا ترث من الأرض فلا ترث من خیار المتعلق بالأرض و وجه ثبوته لها انّ الخیار لا یتوقف علی ملک المال کثبوت الخیار للأجنبی و لکن عن المصنف الوالد انه لو کان المورّث أی المیت قد اشتری حال حیوته الأرض بخیار فالأقرب إرثها من- الخیار لأن للزّوجة حقا فی الثمن و یحتمل ان لا یثبت لها الخیار لأنها لا ترث من الثمن الّا بعد فسخ المعاملة فملکها للثمن یتوقف علی الفسخ و لو علّل الفسخ بملکها للثمن لدار و مع ذلک الأصح اختیار المصنف لانّ شراء الأرض یستلزم منعها عن جزء الثمن الّذی انتقل إلی بائع الأرض و الثمن المزبور منزل منزلة ترکة المیت باعتبار الخیار.
و لکن ذکر فی جامع المقاصد فی قوله الأقرب ذلک أی الأقرب من ثبوت الاشکال عدم إرثها فیما إذا اشتری المیت الأرض و أراد الزوجة من خیارها ان ترث من الثمن و اما إذا باع المیت الأرض فالإشکال فی ثبوت الخیار لها بحاله لأنّها لو فسخت المعاملة لم ترث شیئا من الأرض التی ترجع الی ملک المیت.
أقول قد تقدم ان الخیار حق یتعلّق بالعقد لا بالعوض فی المعاملة و لذا یجوز لمن انتقل الیه العوض فی المعاملة التصرف فیه الّا مع اشتراط إبقائه فی تلک المعاملة أو غیرها و عود المالین الی ما کانا علیه من حین الفسخ لا یکون بالفسخ فإنّ شأن الفسخ انتفاء العقد الناقل لا العود بل عودهما یکون بالسبب الذی کان قبل العقد الملغی فلا یکون حرمان الورثة عن المال العائد إلی ملک المیت موجبا لعدم ثبوت الخیار لهم فضلا عن حرمان بعضهم و تشریع الخیار فی المعاملات للتروی فی صلاح عود المال
یحتاج إلی زیادة تقدیر (1).
[کیفیة استحقاق کل منهم خیارا مستقلا]
[الأول ما اختاره بعضهم]
الأول ما اختاره بعضهم (2).
______________________________
علی تقدیره حکمة لا علّة لتدور مدار عود المال فلا حظ ثبوته مع تلف المال کما لا یخفی.
(1) یعنی إذا کان ذلک فی کلام العلّامة (أقربه ذلک) إشارة الی عدم الإرث یحتاج قوله لترث من الثمن الی تقدیر أقول یمکن ان یکون لترث غایة للمنفی فلا یحتاج الی التقدیر سواء کان ذلک إشارة إلی الإرث أو عدمه.
(2) قیل فی کیفیّة إرث الورثة الخیار وجوه أربعة الأوّل- ان یثبت الخیار لکل من افراد الورثة مستقلا بالإضافة إلی العقد الجاری علی تمام المال بحیث لو فسخ أحدهم و لو بعد اجازة الآخرین ینفسخ العقد فی تمام المال نظیر ما فی حق القذف الثابت للمتعدد کالأخوین فیما إذا عفی أحدهما القاذف لامّها یثبت للآخر منهما حق القذف و مثل ذلک ما علیه المشهور فی حق الشفعة من انه إذا کان للمورث حق الشفعة فلکلّ من ورثته الأخذ بذلک الحق فی تمام الحصّة المبیعة بدعوی انّ مقتضی النبوی المتقدم من انّ ما ترک المیت من حق فلوارثه ثبوت الخیار لکل من الورثة فإنّ الخیار یقبل التعدد بخلاف المال فانّ المال الواحد لا یعقل کونه مملو کالکل واحد واحد من الورثة مستقلا فلا بد من الالتزام فیه بالإشاعة.
و أورد المصنف علی هذا الوجه بأنه لا دلالة للنبوی علی إرث الخیار لکل واحد من الورثة استقلالا لأن المراد بالوارث الجنس الصادق علی الواحد و الکثیر و قیام الخیار بجنس الوارث بتصور بوجوه أربعة و ما ورد فیه لفظ الورثة بصیغة الجمع فالأمر فیه ایضا کذلک فانّ المراد امّا جنس الجمع أو جنس المفرد أو الاستغراق الأفرادی أو الاستغراق المجموعی و لکن الظاهر هو الثانی أی جنس الفرد فیکون مساویا لما تقدم من صیغة المفرد مع ان الاستغراق الأفرادی لا یمکن فی إرث الخیار للقرینة العقلیة و اللفظیّة فالقرینة العقلیّة هو عدم إمکان الخیار الواحد الذی کان للمیّت لکل من
..........
______________________________
الورثة علی سبیل الاستغراق مع ان المراد من العموم بالإضافة إلی المال المجموعی و لو کان بالإضافة إلی الحق الأفرادی لزم الاستعمال فی المعنیین و هذه هی القرینة اللفظیّة و لو ثبت الخیار فی المقام لکل من الورثة فتکون الورثة کالوکلاء المتعددین فی انّ أیّهم سبق إلی إجازة العقد أو فسخه نقد تصرف السابق و لا یتقدّم الفسخ و لو مع تأخّره عن اجازة الأخرین کما ذکر القائل المزبور.
أقول إرادة الاستغراق المجموعی أو الأفرادی من کیفیّة تعلق الحکم أو الحقّ فإن کان الحق المتعلّق للمتعدد انحلالیا یکون الاستغراق افرادیّا و ان کان غیر انحلال بل واحدا یکون بنحو الاستغراق المجموعی و إذا کان الحق الذی ترکه المیت واحدا فتعلقه بالمتعدد یکون بنحو العام المجموعی لا محالة و علی ذلک فلا بد من الالتزام فی المقام بثبوت خیار واحد لمجموع الورثة فلا ینفذ الفسخ من بعضهم بدون اتفاق الآخرین و رضاهم و الأمر فی إرث حق الشفعة أیضا ذلک و اما حق القذف فلیس لدلیل الإرث بل ثبوت حق القذف لمثل أحد الأخوین مع عفو الآخر أو عدم مطالبته مورد النص کثبوت حق القصاص لکل من أولیاء المقتول.
و یظهر مما ذکرنا انّه لا وجه لثبوت الخیار لکل واحد من الورثة بالإضافة إلی حصّة من المال و وجه الظهور انّ الخیار حق متعلق بالعقد علی المال لا بنفس المال و انّ الخیار المنتقل إلی الورثة میراث من میتهم و من الظاهر انّ الخیار الثابت للمیّت لم یکن انحلالیّا بالإضافة الی الأجزاء المشاعة للمال و هذا بخلاف إرث المال کما لا یخفی کما ظهر انّه لا وجه لثبوت الخیار لطبیعی الوارث بمعنی ان أیهم سبق إلی إجازة العقد أو فسخه نفذ التصرّف من السابق و وجه الظهور ان مع تعدد الوارث کما هو الفرض لا یفترق إرث المال عن إرث الحق و کما انّ المال یکون ملکا لمجموعهم کذلک الحق فانصراف الحق إلی کونه ملکا لطبیعی الوارث لا لأفراده تفکیک مخالف ظاهر
[الثالث استحقاق کل منهم خیارا مستقلا فی نصیبه]
و الفرق بینه و بین ما نحن فیه مشکل (1).
ثم انه ربما یحمل ما فی القواعد (2).
______________________________
طبقات الإرث فإن ظاهر ما دل علی الطبقات ان کلّ افراد طبقة یشترک فی المیراث مالا کان أو حقّا لا انّ الحق یکون ملکا للطبیعی الوارث نظیر ملکیّة الزکاة و نحوها لعنوان الفقراء أو عنوان الحکومة فیصیر کل من الأفراد المنطبق علیهم عنوان الحکومة ولیا فی التصرف من ذلک المال.
(1) قد تقدم عدم الفرق بین إرث الخیار و إرث حق الشفعة و کما انّه لا ینفذ الفسخ من أحد الورثة من غیر اتفاق الآخرین کذلک الأمر فی الأخذ بالشفعة و اما ما ذکر المصنف (ره) من ان ثبوت حق الشفعة للوارث الواحد مع عدم أخذ باقی الوارثة بها لکون الشرکة الحاصلة بین مشتری الحصّته المبیعة و الوارثة ضرریّة لکل واحد من الورثة ففیه ما لا یخفی فانّ الضرر قد حصلت ببیع الحصّة و لو جرت قاعدة نفی الضرر کان مقتضاها بطلان ذلک البیع مع انّ بطلانه أیضا ضرری علی شریک المیت البائع و الحاصل انّ ثبوت حق الشفعة لکل من الورثة مع امتناع الآخرین عن الأخذ بالشفعة الموروثة حق آخر غیر موروث و یتدارک به الضرر و قد ذکرنا مرارا ان قاعدة نفی الضرر لا یثبت حکما أو حقّا یتدارک به الضرر و اللّٰه سبحانه هو العالم.
(2) ظاهر القواعد عدم نفوذ فسخ بعض الورثة مع عدم اتفاق الآخرین و لکن قد یقال ان المراد عدم نفوذ فسخ بعض الورثة فی سهمه من المال لا عدم نفوذ فسخه فی الجمیع و علی ذلک فلو فسخ بعضهم العقد فی جمیع المال و أجاز الآخرون قدّم الفسخ.
و ینسب ذلک الی کل من منع عن تفریق الورثة و فی الحدائق ان تصریح الأصحاب بتقدیم الفسخ فی الکل علی اجازة المجیز و لکن نسب فی الریاض هذا التقدیم الی قیل و ناقش فیه بقوله و فی تقدیم الفسخ علی الإجازة إشکال.
ثم ان ظاهر المصنف و غیره ان اجازة بعض الورثة یوجب عدم نفوذ الفسخ من
[فرع إذا اجتمع الورثة کلّهم]
فرع إذا اجتمع الورثة کلّهم (1).
______________________________
الآخرین حتی فیما توافق الکل علی ذلک الفسخ فیما بعد بمعنی انّ اجازة أحدهم یوجب سقوط الخیار و انتفائه حیث ذکر فی ذیل حکایة کلام القواعد فی خیار العیب (من أنه فلا إشکال فی وجوب توافقهما) و المراد بوجوب التوافق الوجوب الشرطی و معناه عدم نفوذ التخالف و لا ریب ان عدم نفوذ التخالف لیس معناه عدم نفوذ اجازة أحدهما مع فسخ الآخر بل المراد عدم نفوذ فسخ صاحبه من دون أجازته الفسخ المزبور.
و لکن یمکن ان یقال مقتضی کون الخیار حقا للجمیع ان یکون سقوطه أیضا بإسقاط الجمیع لا بإسقاط واحد منهم و لو مع عدم رضا الآخرین کما هو الفرض.
(1) ذکر (قده) فی هذا الفرع أمورا: الأول انه إذا اجتمع الورثة کلّهم علی فسخ العقد الجاری علی العین المنتقلة عن ملک المیت فان کان الثمن بعینه باقیا فللمشتری استرداده و ان لم یکن باقیا بصیر ذلک الثمن التالف دینا من دیون المیت فیخرج من ترکته.
الثانی انه لا یمنع الورثة عن فسخ العقد و لو کان علی المیت دین مستغرق لترکته لأن الورثة و ان یکونوا محجورین بالإضافة إلی إرث المال الّا ان لهم حق الخیار الذی ترکه میتهم و علی ذلک فیجوز فی الفرض للورثة فسخ العقد الجاری علی العین المنتقلة عن میتهم أو الی میتهم و هل یجوز لهم الفسخ و ان لم یکن صلاحا للدیّان کما إذا کان الثمن بعینه باقیا علی ملک المیت و کان قسمته للغرماء أصلح من قسمته العین المفروضة مثمنا لذلک الثمن.
و علی تقدیر جواز الفسخ مطلقا أو فیما کان صلاحا للغرماء فلا یجیر الورثة علی الفسخ لان الفسخ حق لهم لا علیهم و لا یجبر ذو الحق علی الانتفاع بحقّه.
الثالث: لو لم یکن للمیت ترکة و فرض تلف الثمن الذی أخذ مورّثهم من مشتری
..........
______________________________
العین فقد تقدم ان للورثة فسخ العقد فهل مع فسخه یکون الثمن علی الورثة علی حسب سهامهم من العین أو یصیر الثمن دنیا علی المیت فیلزم وفائه من العین المرجوعة الی ملک المیّت فان کان فسخ الورثة من قبیل فسخ الوکیل أو الأجنبی المشروط له الخیار فیرجع العین الی ملک المیّت فیوفی بها دینه بل لو کان للمیت غرماء ضرب المشتری مع الغرماء فی الثمن المزبور.
و الحاصل مقتضی خروج الثمن المعین عن ملک المورث و ثبوت الثمن أی کلّیه بذمته ان لا یکون ما یدفعه الوارث عوضا عن المبیع بل یکون وفاء لدین المیت لتلف عین الثمن.
نعم إذا کان الفسخ تملکا جدیدا من الورثة بالإضافة إلی العین و بإزاء ما یدفعون نظیر أخذهم بحقّ الشفعة الموروثة حیث یتملکون الحصة فی الأخذ بالشفعة بإزاء الثمن الذی یدفعون من مالهم یلزم علیهم فی الفسخ ایضا الثمن علی حسب سهامهم الرابع انه لو قیل بان لکل واحد من افراد الورثة خیار الفسخ بالإضافة إلی تمام العقد ففی فرض فسخ بعضهم و امتناع الآخرین یرجع العین الی ملک جمیعهم أو الی ملک الفاسخ فقط فیکون الثمن علیه فهذا ایضا مبنی علی ان فسخه من قبیل فسخ الوکیل أو الأجنبی المشروط له الخیار أو أنه کالمیت یتملّک العین بإزاء ما یدفعه إلی المشتری.
ثم قال (ره) ان الفسخ فی الفرضین یعنی المفروض فی الأمر الثالث و المفروض فی الأمر الرابع کوقوع الفسخ من المورث فی کونه تملکا للعین بإزاء ما یدفعه الفاسخ من مال نفسه علی الأظهر و استشهد لذلک بالخیار الثابت للورثة فیما إذا باع مورثهم العین ببیع الخیار فإنه لا ینبغی التأمل فی جریان السیرة علی دفع الورثة مثل الثمن من ما لهم و یستردون العین لأنفسهم من غیر ان یلزموا بأداء دین المیت من تلک العین فیما