کتاب ادوار فقه ( فارسی )

اين توهّم محتمل ، از اين راه مندفع است كه احكام ديانت مقدس اسلام بر دو گونه است : قسمتى چنان است كه با آن چه ميان مردم مكه و مدينه متداول و معمول مىبوده به كلى مغايرت داشته و قسمتى ديگر بدين گونه مىباشد كه همان امور متداول و معمول با اندك تغيير و تصرفى به تصويب و امضاء رسيده است .
غالب قسمت عبادات از قبيل قسم نخست و پاره‌اى از سه قسمت ديگر فقه شايد از قبيل قسم دوم باشد و ، بهر حال ، چون احكامى كه از قبيل قسم دوم مىباشد با عادات و آداب و رسومى كه ميان مردم معمول بوده مشابهت داشته يا لا اقل چندان مغايرت نداشته به آن اندازه مهم نمىنموده است كه زمان و سائر مناسبات آنها بطور تفصيل ، ضبط گردد از اين رو ناگزير بحث و گفتگو در دورهء صدور از ياد آورى اين گونه احكام خالى خواهد بود .
بهر صورت با اعتراف به اين كه اصول تمام احكام در زمان پيغمبر ( ص ) صدور يافته و در اين صورت انتظار چنانست كه تمام آنها در طى بحث از دورهء صدور ، هر چند بطور اجمال باشد ، مذكور گردد بايد اعتراف داشت كه استقصاء همهء احكام ، با تقليد بذكر تمام خصوصيات صدورى آنها ، اگر به نظر عقل محال نباشد بحسب عادت محال است .
خلاصه كلام آن كه بر اثر روشن نبودن تاريخ صدور و ديگر مناسبات صدورى در پاره‌اى از احكام ، بحث در پيرامن دورهء شامل يكان يكان از احكام صادره نخواهد بود بلكه آن چه از اين لحاظ روشن و معلوم باشد در اينجا آورده خواهد شد .

احكام تاسيسى و امضائى چون در اينجا احكام تأسيسى و امضائى مورد اشارت شد براى اين كه اين قسمت بهتر روشن گردد عين آن چه را در اين زمينه در رسالهء « قواعد فقه » نوشته‌ام نقل مىكنم[1]:
« چنان كه در جاى خود به ثبوت پيوسته حفظ نظام اجتماعى بشر بدين بسته است كه در ميان ايشان قانونى باشد كه همه آن را محترم شمرند و به حكومت آن تن در دهند . اين قانون ، كه اگر الهى باشد به نام دين و آيين خوانده مىشود ، به ادعاء اديان و به شهادت وجدان در قديمترين و كوچكترين اجتماعى كه در ميان بشر به همرسيده موجود شده است .
« اجتماع ، يعنى فراهم آمدن چند تن از افراد كه هر يك از ايشان با شرائطى متقابل و يا تكاليفى متبادل خود را در برابر ديگران به انجام دادن امورى موظف و مسئول مىداند . اين شرائط و تكاليف مشترك ، رشتهء معنوى و محكمى است كه افراد را بهم پيوسته و اجتماعى بوجود آورده است .
قانون همان رشتهء محكم است كه از آغاز وجود اجتماع با آن موجود است و تا اجتماع بدان پيوسته باشد پايدار خواهد بود ( اگر عوامل و عللى از خارج نابود ساختن اجتماع را موجب نگردد ) و از كامل بودن آن ، اجتماع به كمال خواهد رسيد

[1]- در درس « قواعد فقه » ، كه در سال سيم ( و چهارم ) رشتهء قضائى دانشكدهء حقوق تدريس آن را اين جانب متصدى مىباشد ، اين قسمت به طورى تنقيح و تشريح شده كه شايد در جايى ديگر نشده باشد به اين جهت عين آن از رسالهء « قواعد فقه » ، كه براى آن درس تهيه شده ، نقل گرديد .

و تمدن حقيقى و كامل پديدار خواهد گرديد :
« كمالات بشر در همهء ادوار زندگى يك اندازه و به يك روى نيست بلكه اندك اندك از كمى رو به فزونى مىگذارد . اجتماع بشرى نيز همواره يكنواخت نيست بلكه مانند خود بشر حال نوزادى - كودكى ، نورسى ، جوانى ، پيرى و فرتوتى دارد قانون هم كه نگهبان اجتماع است ، به تناسب تكامل تدريجى اجتماع ، نقص و كمال و تنزل و ارتقاء دارد همين نزول و صعود قانون و سير تدريجى آن بسوى كمال ، مايهء اين شده كه قانون به دو بخش زير ، انقسام پذيرد :
« 1 - تأسيسى .
« 2 - امضائى .
« چه پيش از نخستين قانونى كه در نخستين اجتماع پديد آمده ( خواه فطرت بشر آن را استنباط و تأسيس كرده يا اين كه به وسيلهء وحى و الهام بر پيمبرى فرود آمده باشد ) قانونى در ميان نبوده است پس اين قانون بايد به نام قانون تأسيسى خوانده شود و پس از آن كه اندك اندك اجتماع رو بتكامل نهاده و قانون پيش براى اجتماع بعد ، كه كمال يافته ، ناقص بوده است ناگزير در قانون پيش تغييراتى به عمل آمده يعنى امور و موادى كه به منزلهء هستهء مركزى قانون مىباشد و آن عبارتست از امورى كه هيچ اجتماعى بدون آنها صورت اجتماع به خود نمىگيرد به حال خود باقى مانده و امورى ديگر كه در اجتماع نوين مورد نياز بوده و بر آن مواد پيش ، كه ريشه و اساس قانون است ، افزوده شده پس آن مواد اصلى و اساسى كه از قانون پيش بر جا مانده و قانونگذار متأخر آنها را تصويب كرده ، نسبت به اجتماع لاحق ، به نام قانون امضائى خوانده مىشود .
« قانون ، بطور كلى ، چنان كه خودش ، به طبع خود بر اثر سير تكاملى اجتماع ، رهسپار تكامل مىباشد و از اين لحاظ تغير و تبدل مىيابد همچنين ممكن است بر اثر تغير اوضاع و احوال و تبدل ظروف و مقتضيات ، تغير و تبدل پيدا كند ليكن ،

چنان كه گفتيم ، بايد موادى يافته شود كه سنخ آن در هر اجتماع و در هر دوره باشد و هيچ اجتماعى در هيچ دوره و حالى از آن خالى نباشد .
« عنوان « ملك » يا « اختصاص » شايد از اين قبيل باشد كه همواره سنخ آن در هر اجتماعى موجود بوده و هست نهايت امر ممكن است قيود و خصوصيات يا موارد و متعلقات يا علل و موجبات آن تغيّر و تفاوت پيدا كند .
« همچنين عنوان « زناشويى » و « حضانت طفل » و « قصاص » و « ديه » در همهء اجتماعات ، مقرر و معتبر است گر چه خصوصيات و موجبات و كيفيات آن ممكن است دچار تغيير گردد و در اجتماعى با اجتماعى ديگر متفاوت باشد .
« پس بطور كلى مىتوان گفت هر قانونى كه طبع اجتماع پيدا شدن آن را اقتضاء دارد تا اجتماعى پا بر جا باشد اين قانون هم پا برجا است و هر قانونگذارى ناگزير است كه اصل آن را امضاء كند گر چه در خصوصيات و قيود و حدود آن ، به اقتضاى زمان و مكان و ساير اوضاع و احوال ، دخل و تصرف نمايد و هر قانونى كه از اين قبيل نباشد ممكن است مورد امضاء قانونگذار لاحق ، واقع شود و ممكن است منسوخ گردد و قانونى از نو به جاى آن نهاده و تأسيس شود .
« پس قوانينى كه از سنخ اولست چون در دورهء قانونگذار لاحق نيز بايد باشد نسبت به دوره هاى لا حق بس يك قسم مىباشد ، يعنى هميشه امضائى است ، و قوانينى كه از آن سنخ نيست ممكن است دو قسم داشته باشد : امضائى و تأسيسى .
مورد بحث ما فقه اسلامى است . فقه اسلامى كه قانونى دينى است و از همهء قوانين دينى عقبتر و از اين رو ( به حكم ناموس تعالى و ارتقاء اجتماع كه ترقى و تكامل قانون را مستلزم است ) از همه آنها كاملتر مىباشد ناگزير هر دو قسم از قانون را داراست :
قسم امضائى را دارد براى اين كه واضع آن بهتر از هر كس به طبع اجتماع و اقتضاء ذاتى آن واقف است و هر گز چيزى را كه طبيعت اجتماع ، به خودى خود ،

خواستار است از ميان بر نمىدارد چه اگر چنين كند اجتماع را مختل يا نابود و منحل مىسازد .
قسم تأسيسى را واجد است براى اين كه در زمان ظهور آن اگر اقتضاء كامل شدن اجتماع ( از لحاظ عبادات و معاملات و احكام و سياسات و رسوم و آداب و اخلاق ) بسر حد كمال خود نرسيده باشد دست كم در قوانين مربوط به عبادات ، عقود ، ايقاعات ، حدود و ديات ، نواقص بسيارى بوده كه بايد اين نواقص بر طرف مىشد و در بارهء اين امور ، قوانينى تهيه مىگشت و احكامى صدور مىيافت .
در فقه اسلامى براى قوانين و احكام امضائى نمونه هايى فراوان بدست مىآيد چنان كه بطور اجمال مىتوان گفت كه در هر يك از اقسام چهارگانهء فقه ( عبادات - عقود - ايقاعات و احكام و سياسات ) احكامى از اين قبيل موجود است .
فى المثل روزه و نماز ، و بسيارى از معاملات و ايقاعات و حدود و ديات ، در شرائع سالفه ، اصلى ثابت داشته كه ديانت اسلام آن را پذيرفته و در بارهء فروع و اقسام و ديگر خصوصياتى كه به آن مربوط مىباشد دخل و تصرف كرده است » .

دورهء تشريع با صدور احكام از اين پيش اشاره شد كه احكام در خلال دورهء « نبوت » ، يعنى از آغاز بعثت تا زمان رحلت ، بايد جستجو و تحصيل شود از اين رو براى روشن شدن زمان و سائر مناسبات صدورى احكام ، بهتر آن كه دورهء « نبوت » ، بطور اختصار ، در اينجا آورده شود پس گفتگو در پيرامن دورهء « صدور احكام » در طى طرح گفتگو از آن دوره كه 23 سال بوده است به عمل آيد .
اكنون بايد دانست كه چون دورهء زندگى پيغمبر ( ص ) بعد از بعثت آن حضرت دو مرحله داشته بدين گونه كه مدتى از آن در مكه و پس از آن در مدينه مىبوده و در هر يك از اين دو مرحله احكامى صدور يافته پس چنان كه آيات و سوره هاى شريفهء قرآن ، كه مبدأ و مرجع احكام است ، به اين اعتبار به مكَّى و مدنى انقسام يافته مناسب است كه براى احكام در دورهء صدور آنها نيز اين دو قسمت ، رعايت و به دو قسم انقسام يابد . بدين جهت شايسته چنان است كه براى استيفاء هر قسم و استقصاء افراد و موارد آن ، تا حد ميسور ، عنوانى مخصوص اختيار گردد و در زير هر يك از آن دو عنوان ، احكام مربوط به آن معلوم گردد .
پس اين دوره ( دورهء صدور ) تحت دو عنوان زير :
1 - از بعثت تا هجرت .
2 - از هجرت تا رحلت .

مورد بحث و فحص قرار مىگيرد تا احكامى ، كه از لحاظ زمان و مكان و ديگر خصوصيات و مناسبات ، تا حدى روشن و قابل ضبط و توجه است در زير عنوان مربوط به خود ، تا حدى كه اطلاع بر آنها ميسر است ، مضبوط و معلوم گردد .
عنوان اول از بعثت تا هجرت در بارهء اين كه پيغمبر ص هنگام مبعوث شدن به رسالت چند سال از عمر شريفش گذشته بوده مؤرخان را اختلاف است : محمد بن بلعمى وزير امير نوح سامانى در ترجمهء تاريخ طبرى[1]در اين موضوع سه قول نقل كرده است :
يكى اين كه بعثت در سن بيست سالگى رخ داده .
دوم اين كه در سن چهل و سه سالگى بوده .
سيم اين كه در سن چهل سالگى واقع شده است .
مسعودى در مروج الذهب گفته است « ثم ابتعث الله رسوله و هو ابن اربعين سنة كاملة » و در محلى ديگر از آن كتاب گفته است « و فى سنة احدى و اربعين بعثه الله نبيا و رسولا إلى كافّة الناس » و منظور از اين دو قول همان چهل سالگى است نه اين كه ميان آنها تهافت و اختلافى باشد چه پس از اكمال چهل سالگى كه مفاد عبارت نخست است ورود به چهل و يك سالگى حاصل مىشود كه در عبارت دوم گفته شده است .

[1]- چنان كه گفته شده اين ترجمه از اقدم كتب نثر فارسى است كه بعد از اسلام نوشته نوشته شده است . قول اول را خود طبرى بعنوان روايتى از پيغمبر ( ص ) آورده است .

ابن شهرآشوب[1]در كتاب « مناقب آل ابى طالب » اين مضمون را آورده است :
« خدا پيغمبر را بعد از چهل سال از عمرش ، كه تكامل پذيرفت و قواى او اشتداد يافت ، براى اين كه با هيبت و مهيا و آمادهء انذار باشد ، برانگيخت .
« بعثت پيغمبر را درجاتى بوده بدين قرار :
« 1 - رؤياى صادقه .
« 2 - چنان كه شعبى و داود ابن عامر روايت كرده‌اند سه سال جبرئيل با پيغمبر خدا نزديك مىبود و چيزهايى بتدريج ، به او مىآموخت به طورى كه پيغمبر ( ص ) او را حس مىكرد ليكن شخص وى را نمىديد و قرآن بر او نازل نمىساخت پس پيغمبر ( ص ) در اين مدت بسوى امت مبعوث نبود و مبشّر بود .
« 3 - حديث خديجه و ورقة بن نوفل[2].
« 4 - تحديث نعم كه در اين مرحله پيغمبر ( ص ) به يادآورى نعمت مأذون بود ليكن دستور انذار نداشت قوله تعالى * ( وَأَمَّا بِنِعْمَةِ رَبِّكَ فَحَدِّثْ ) * يعنى خبر بده به نعمت نبوت كه به تو عطاء شده .
« 5 - هنگامى كه قرآن نازل و امر و نهى صادر و پيغمبر ( ص ) مبعوث به قرآن گرديد ليكن هنوز به علنى ساختن دعوت مامور نبود و سورهء يا أيّها المدّثّر نزول يافت و على و خديجه و پس از ايشان زيد و از آن پس جعفر بن ابى طالب به اسلام در آمدند .

[1]- رشيد الدين ، ابو جعفر ، محمد بن على بن شهرآشوب سروى ( از سارى مازندران بوده ) از اعاظم علماء شيعه و اسلام مىباشد در تاريخ پانصد و هشتاد و هشت هجرى قمرى ( 588 ) وفات يافته است .
[2]- مراد قضيه ايست كه در نخستين بار نزول وحى رخ داده است .