کتاب ادوار فقه ( فارسی )

احكام تاسيسى و امضائى چون در اينجا احكام تأسيسى و امضائى مورد اشارت شد براى اين كه اين قسمت بهتر روشن گردد عين آن چه را در اين زمينه در رسالهء « قواعد فقه » نوشته‌ام نقل مىكنم[1]:
« چنان كه در جاى خود به ثبوت پيوسته حفظ نظام اجتماعى بشر بدين بسته است كه در ميان ايشان قانونى باشد كه همه آن را محترم شمرند و به حكومت آن تن در دهند . اين قانون ، كه اگر الهى باشد به نام دين و آيين خوانده مىشود ، به ادعاء اديان و به شهادت وجدان در قديمترين و كوچكترين اجتماعى كه در ميان بشر به همرسيده موجود شده است .
« اجتماع ، يعنى فراهم آمدن چند تن از افراد كه هر يك از ايشان با شرائطى متقابل و يا تكاليفى متبادل خود را در برابر ديگران به انجام دادن امورى موظف و مسئول مىداند . اين شرائط و تكاليف مشترك ، رشتهء معنوى و محكمى است كه افراد را بهم پيوسته و اجتماعى بوجود آورده است .
قانون همان رشتهء محكم است كه از آغاز وجود اجتماع با آن موجود است و تا اجتماع بدان پيوسته باشد پايدار خواهد بود ( اگر عوامل و عللى از خارج نابود ساختن اجتماع را موجب نگردد ) و از كامل بودن آن ، اجتماع به كمال خواهد رسيد

[1]- در درس « قواعد فقه » ، كه در سال سيم ( و چهارم ) رشتهء قضائى دانشكدهء حقوق تدريس آن را اين جانب متصدى مىباشد ، اين قسمت به طورى تنقيح و تشريح شده كه شايد در جايى ديگر نشده باشد به اين جهت عين آن از رسالهء « قواعد فقه » ، كه براى آن درس تهيه شده ، نقل گرديد .

و تمدن حقيقى و كامل پديدار خواهد گرديد :
« كمالات بشر در همهء ادوار زندگى يك اندازه و به يك روى نيست بلكه اندك اندك از كمى رو به فزونى مىگذارد . اجتماع بشرى نيز همواره يكنواخت نيست بلكه مانند خود بشر حال نوزادى - كودكى ، نورسى ، جوانى ، پيرى و فرتوتى دارد قانون هم كه نگهبان اجتماع است ، به تناسب تكامل تدريجى اجتماع ، نقص و كمال و تنزل و ارتقاء دارد همين نزول و صعود قانون و سير تدريجى آن بسوى كمال ، مايهء اين شده كه قانون به دو بخش زير ، انقسام پذيرد :
« 1 - تأسيسى .
« 2 - امضائى .
« چه پيش از نخستين قانونى كه در نخستين اجتماع پديد آمده ( خواه فطرت بشر آن را استنباط و تأسيس كرده يا اين كه به وسيلهء وحى و الهام بر پيمبرى فرود آمده باشد ) قانونى در ميان نبوده است پس اين قانون بايد به نام قانون تأسيسى خوانده شود و پس از آن كه اندك اندك اجتماع رو بتكامل نهاده و قانون پيش براى اجتماع بعد ، كه كمال يافته ، ناقص بوده است ناگزير در قانون پيش تغييراتى به عمل آمده يعنى امور و موادى كه به منزلهء هستهء مركزى قانون مىباشد و آن عبارتست از امورى كه هيچ اجتماعى بدون آنها صورت اجتماع به خود نمىگيرد به حال خود باقى مانده و امورى ديگر كه در اجتماع نوين مورد نياز بوده و بر آن مواد پيش ، كه ريشه و اساس قانون است ، افزوده شده پس آن مواد اصلى و اساسى كه از قانون پيش بر جا مانده و قانونگذار متأخر آنها را تصويب كرده ، نسبت به اجتماع لاحق ، به نام قانون امضائى خوانده مىشود .
« قانون ، بطور كلى ، چنان كه خودش ، به طبع خود بر اثر سير تكاملى اجتماع ، رهسپار تكامل مىباشد و از اين لحاظ تغير و تبدل مىيابد همچنين ممكن است بر اثر تغير اوضاع و احوال و تبدل ظروف و مقتضيات ، تغير و تبدل پيدا كند ليكن ،

چنان كه گفتيم ، بايد موادى يافته شود كه سنخ آن در هر اجتماع و در هر دوره باشد و هيچ اجتماعى در هيچ دوره و حالى از آن خالى نباشد .
« عنوان « ملك » يا « اختصاص » شايد از اين قبيل باشد كه همواره سنخ آن در هر اجتماعى موجود بوده و هست نهايت امر ممكن است قيود و خصوصيات يا موارد و متعلقات يا علل و موجبات آن تغيّر و تفاوت پيدا كند .
« همچنين عنوان « زناشويى » و « حضانت طفل » و « قصاص » و « ديه » در همهء اجتماعات ، مقرر و معتبر است گر چه خصوصيات و موجبات و كيفيات آن ممكن است دچار تغيير گردد و در اجتماعى با اجتماعى ديگر متفاوت باشد .
« پس بطور كلى مىتوان گفت هر قانونى كه طبع اجتماع پيدا شدن آن را اقتضاء دارد تا اجتماعى پا بر جا باشد اين قانون هم پا برجا است و هر قانونگذارى ناگزير است كه اصل آن را امضاء كند گر چه در خصوصيات و قيود و حدود آن ، به اقتضاى زمان و مكان و ساير اوضاع و احوال ، دخل و تصرف نمايد و هر قانونى كه از اين قبيل نباشد ممكن است مورد امضاء قانونگذار لاحق ، واقع شود و ممكن است منسوخ گردد و قانونى از نو به جاى آن نهاده و تأسيس شود .
« پس قوانينى كه از سنخ اولست چون در دورهء قانونگذار لاحق نيز بايد باشد نسبت به دوره هاى لا حق بس يك قسم مىباشد ، يعنى هميشه امضائى است ، و قوانينى كه از آن سنخ نيست ممكن است دو قسم داشته باشد : امضائى و تأسيسى .
مورد بحث ما فقه اسلامى است . فقه اسلامى كه قانونى دينى است و از همهء قوانين دينى عقبتر و از اين رو ( به حكم ناموس تعالى و ارتقاء اجتماع كه ترقى و تكامل قانون را مستلزم است ) از همه آنها كاملتر مىباشد ناگزير هر دو قسم از قانون را داراست :
قسم امضائى را دارد براى اين كه واضع آن بهتر از هر كس به طبع اجتماع و اقتضاء ذاتى آن واقف است و هر گز چيزى را كه طبيعت اجتماع ، به خودى خود ،

خواستار است از ميان بر نمىدارد چه اگر چنين كند اجتماع را مختل يا نابود و منحل مىسازد .
قسم تأسيسى را واجد است براى اين كه در زمان ظهور آن اگر اقتضاء كامل شدن اجتماع ( از لحاظ عبادات و معاملات و احكام و سياسات و رسوم و آداب و اخلاق ) بسر حد كمال خود نرسيده باشد دست كم در قوانين مربوط به عبادات ، عقود ، ايقاعات ، حدود و ديات ، نواقص بسيارى بوده كه بايد اين نواقص بر طرف مىشد و در بارهء اين امور ، قوانينى تهيه مىگشت و احكامى صدور مىيافت .
در فقه اسلامى براى قوانين و احكام امضائى نمونه هايى فراوان بدست مىآيد چنان كه بطور اجمال مىتوان گفت كه در هر يك از اقسام چهارگانهء فقه ( عبادات - عقود - ايقاعات و احكام و سياسات ) احكامى از اين قبيل موجود است .
فى المثل روزه و نماز ، و بسيارى از معاملات و ايقاعات و حدود و ديات ، در شرائع سالفه ، اصلى ثابت داشته كه ديانت اسلام آن را پذيرفته و در بارهء فروع و اقسام و ديگر خصوصياتى كه به آن مربوط مىباشد دخل و تصرف كرده است » .

دورهء تشريع با صدور احكام از اين پيش اشاره شد كه احكام در خلال دورهء « نبوت » ، يعنى از آغاز بعثت تا زمان رحلت ، بايد جستجو و تحصيل شود از اين رو براى روشن شدن زمان و سائر مناسبات صدورى احكام ، بهتر آن كه دورهء « نبوت » ، بطور اختصار ، در اينجا آورده شود پس گفتگو در پيرامن دورهء « صدور احكام » در طى طرح گفتگو از آن دوره كه 23 سال بوده است به عمل آيد .
اكنون بايد دانست كه چون دورهء زندگى پيغمبر ( ص ) بعد از بعثت آن حضرت دو مرحله داشته بدين گونه كه مدتى از آن در مكه و پس از آن در مدينه مىبوده و در هر يك از اين دو مرحله احكامى صدور يافته پس چنان كه آيات و سوره هاى شريفهء قرآن ، كه مبدأ و مرجع احكام است ، به اين اعتبار به مكَّى و مدنى انقسام يافته مناسب است كه براى احكام در دورهء صدور آنها نيز اين دو قسمت ، رعايت و به دو قسم انقسام يابد . بدين جهت شايسته چنان است كه براى استيفاء هر قسم و استقصاء افراد و موارد آن ، تا حد ميسور ، عنوانى مخصوص اختيار گردد و در زير هر يك از آن دو عنوان ، احكام مربوط به آن معلوم گردد .
پس اين دوره ( دورهء صدور ) تحت دو عنوان زير :
1 - از بعثت تا هجرت .
2 - از هجرت تا رحلت .

مورد بحث و فحص قرار مىگيرد تا احكامى ، كه از لحاظ زمان و مكان و ديگر خصوصيات و مناسبات ، تا حدى روشن و قابل ضبط و توجه است در زير عنوان مربوط به خود ، تا حدى كه اطلاع بر آنها ميسر است ، مضبوط و معلوم گردد .
عنوان اول از بعثت تا هجرت در بارهء اين كه پيغمبر ص هنگام مبعوث شدن به رسالت چند سال از عمر شريفش گذشته بوده مؤرخان را اختلاف است : محمد بن بلعمى وزير امير نوح سامانى در ترجمهء تاريخ طبرى[1]در اين موضوع سه قول نقل كرده است :
يكى اين كه بعثت در سن بيست سالگى رخ داده .
دوم اين كه در سن چهل و سه سالگى بوده .
سيم اين كه در سن چهل سالگى واقع شده است .
مسعودى در مروج الذهب گفته است « ثم ابتعث الله رسوله و هو ابن اربعين سنة كاملة » و در محلى ديگر از آن كتاب گفته است « و فى سنة احدى و اربعين بعثه الله نبيا و رسولا إلى كافّة الناس » و منظور از اين دو قول همان چهل سالگى است نه اين كه ميان آنها تهافت و اختلافى باشد چه پس از اكمال چهل سالگى كه مفاد عبارت نخست است ورود به چهل و يك سالگى حاصل مىشود كه در عبارت دوم گفته شده است .

[1]- چنان كه گفته شده اين ترجمه از اقدم كتب نثر فارسى است كه بعد از اسلام نوشته نوشته شده است . قول اول را خود طبرى بعنوان روايتى از پيغمبر ( ص ) آورده است .

ابن شهرآشوب[1]در كتاب « مناقب آل ابى طالب » اين مضمون را آورده است :
« خدا پيغمبر را بعد از چهل سال از عمرش ، كه تكامل پذيرفت و قواى او اشتداد يافت ، براى اين كه با هيبت و مهيا و آمادهء انذار باشد ، برانگيخت .
« بعثت پيغمبر را درجاتى بوده بدين قرار :
« 1 - رؤياى صادقه .
« 2 - چنان كه شعبى و داود ابن عامر روايت كرده‌اند سه سال جبرئيل با پيغمبر خدا نزديك مىبود و چيزهايى بتدريج ، به او مىآموخت به طورى كه پيغمبر ( ص ) او را حس مىكرد ليكن شخص وى را نمىديد و قرآن بر او نازل نمىساخت پس پيغمبر ( ص ) در اين مدت بسوى امت مبعوث نبود و مبشّر بود .
« 3 - حديث خديجه و ورقة بن نوفل[2].
« 4 - تحديث نعم كه در اين مرحله پيغمبر ( ص ) به يادآورى نعمت مأذون بود ليكن دستور انذار نداشت قوله تعالى * ( وَأَمَّا بِنِعْمَةِ رَبِّكَ فَحَدِّثْ ) * يعنى خبر بده به نعمت نبوت كه به تو عطاء شده .
« 5 - هنگامى كه قرآن نازل و امر و نهى صادر و پيغمبر ( ص ) مبعوث به قرآن گرديد ليكن هنوز به علنى ساختن دعوت مامور نبود و سورهء يا أيّها المدّثّر نزول يافت و على و خديجه و پس از ايشان زيد و از آن پس جعفر بن ابى طالب به اسلام در آمدند .

[1]- رشيد الدين ، ابو جعفر ، محمد بن على بن شهرآشوب سروى ( از سارى مازندران بوده ) از اعاظم علماء شيعه و اسلام مىباشد در تاريخ پانصد و هشتاد و هشت هجرى قمرى ( 588 ) وفات يافته است .
[2]- مراد قضيه ايست كه در نخستين بار نزول وحى رخ داده است .

« 6 - هنگامى كه به انذار عمومى و علنى ساختن آن مأمور گرديد و آيهء * ( فَاصْدَعْ بِما تُؤْمَرُ ) * نازل شد و اين بعد از سه سال پس از بعثت بود كه آيهء * ( وَأَنْذِرْ عَشِيرَتَكَ الأَقْرَبِينَ ) * نزول يافت و پيغمبر ( ص ) براى جمع آورى عشيره و اقربين بانك « يا صباحا » برآورد .
« 7 - تشريع عبادات . در مدت اقامت پيغمبر ( ص ) در مكه جز طهارت و نماز چيزى ديگر تشريع نگرديد طهارت و نماز هم بر خود پيغمبر واجب و فرض ليكن بر امت ، سنت و ندب بوده است . بعد نمازهاى پنجگانه ، پس از معراج در سال نهم بعثت ، فرض گشته است .
« پس از هجرت به مدينه در ماه شعبان سال دوم هجرى روزهء ماه رمضان واجب گرديده و هم در آن سال قبله ، به كعبه تحويل يافته و زكات فطر واجب شده ، و نماز عيد تشريع گرديده است . در آغاز هجرت نماز جمعه به جاى نماز ظهر واجب بوده ، بعد زكات اموال و بعد حج و عمره فرض گرديده و تحليل و تحريم و حظر و اباحه و استحباب و كراهت مقرر گرديده بعد ، جهاد فريضه گشته و در آخر ولايت على ( ع ) آنگاه اين آيه نازل شده * ( الْيَوْمَ أَكْمَلْتُ لَكُمْ دِينَكُمْ ) * پس كار ، از همه روى تمام و كامل گرديده است . » آن چه ابن شهرآشوب در مناقب آورده و نقل شد گر چه از لحاظ تقدم و تأخر صدور احكام و هم از لحاظ تعيين زمان صدور آنها بسيار مجمل مىباشد ليكن براى اين كه معلوم شود اگر اختلافاتى در زمينهء زمان بعثت رخ داده ممكن است به اعتبار درجات بوده اين قسمت در اينجا ياد شد .
بهر حال مشهور ميان ارباب سير و تواريخ و مستفاد از روايات و احاديث اين است كه بعثت در سن چهل سالگى بوقوع پيوسته است .
در بارهء اين كه در كدام ماه و چه روز ، بعثت واقع و وحى بر پيغمبر ( ص ) نازل